由于简略的字句往往包含着广泛的含义,即字义射程不同,故而,同一个字句或条文在不同案件语境中,会导致相异的理解和应用后果[6]。“尽管就描述中国司法部门的积极作用而言,司法能动主义也许还不是一个合适的字眼,但是它确实反映了司法自由裁量权和司法部门的积极作用,即不可避免地对法律原则性条款进行具体化,在审理个案时以更多的具体和精确的陈述来求证这些原则性条款,使它们与社会发展相适应。在某种程度上,司法部门是乐于发挥造法的积极功能的。这一实践显然对于现在正在经历快速社会经济发展的中国更为重要。”{15}526
在个案审理中,当案件事实通过证据证明体系确定下来后,法官通过能够固定的案件事实,对照相应的法律点适用法律规范,进行法律论证。在这个起点上,个案司法能动表现为一种现实的、继发的强大助推力量,它在精密的制度设计的框架之下,依照方法论的指导,运用审判技巧与力量为法律规则的定型和形式理性化提供丰富的实质价值内涵。对于个案而言,能动司法是赋予法官在法律规则允许范围内的司法决策权,它寓含于司法裁量(judicial discretion),渗透于不同的法律部门,延伸在不同个案之中。由于案件性质的差异,司法创造力发挥的余地也会有所不同。对于简单案件,法官运用基本的逻辑归纳、演绎方法就可以得出结论,但仍需要运用能动司法对处理结果进行裁量,使之更加符合产出个案正义的要求。在刑事案件中,不同的作案动机、家庭成员犯罪会对被告人实际量刑轻重形成影响;而在民事案件中,不同情形下的侵权损失和合同损害赔偿的量化数额也会有所不同。
(三)规则限度
法律效果考量着重考察法律的形式合理性,即规则限度。法律规则蕴含有章可循的案件逻辑模式,规则提供了判断案件处理结果的客观性正义标准。“法律绝不能放弃它在一致性方面的努力。我们必须牢记,法律在每一起诉讼案中总是要使至少一方当事人的期望破灭的,要维护其威信,就不能因小失大,而且还要求在公正性方面做出持久且明显的努力,甚至要给败诉方都留下深刻的印象。”[7]在成文法系国家,立法决定的是社会正义,而在法律适用活动中,法官所产出的是个案正义,个案正义理应融入社会正义。这就意味着,除非立法目的十分明确,否则法官不能法外创法或试图改进立法。司法决策基于法律规则,自由选择的前提是理性适用法律,否则法律的可预测性、稳定性和约束性就会被破坏。换言之,形式合理性是法律适用应当具备的根本特性,司法者将具有事实共性的案件,纳入有序的理性处理模式中,使得类似案件产出相对确定的处理结果。
西方著名的法谚“法官的职责是宣示法律,而非创设法律”(jus dicere, not just dare)表达了同样的含义。从本质上而言,能动司法赋予司法者的仅是一种有限的权力,这种权力应克制和慎用。我国随着经济快速发展和社会剧烈变化,社会矛盾增多,为了使同类案件能有同样的对待,法官应当严格秉承立法条文及立法目的处理案件,“必须按照法律的规定来适用法律,而绝不能超出法律之外,凭据自己的良心断案。一种行为是否构成犯罪,一种惩罚措施是否实行,都需要具备充分的法律依据;要使惩罚成为合法的惩罚,它就应当受到法的原则的限制。在司法解释问题上,只允许进行法律条款本身的解释,不允许超出法律条文之外或对法律规范作价值意义的解释,更不允许进行法律扩张解释。法官的责任就是当法律运用到个别的场合时,根据对法律的诚挚的理解来解释法律。”{16}法官在运用司法创造力时应当表现出足够的审慎和谦虚,并且在任何时候都不应当将个人的情感和偏好带入司法裁决过程,或言之,遵循法律办事是能动司法的底线。
美国著名法理学家德沃金教授认为,规则、原则及政策共为法律渊源。与实证主义法学观点不同的是,德沃金教授认为法官在无规则援用之时,可以依据蕴含于规则或案例之中的法律原则进行司法判断,这种释法过程仍然属于法内创法。德沃金教授区分了弱意义的裁量和强意义的裁量。对于具有造法功能的后者,德沃金教授持批判态度,他认为法官在“法外造法”会对民权和立法造成侵害。“我们说一个掌有公权力的人拥有裁量权,并不是说他自由到连良知和公义都不顾地去做决断;我们指的只是,他的决断不受到特定公权力机构所已经订立的规定所控制。”[8]不适时、不审势地盲目推崇能动司法,将有可能引致司法专制和司法越权(ultra vires),破坏法律体系的完整性。