二、本土语境中的能动司法:法律效果考量
能动司法的法律效果考量着眼于法律条文的解释方法,立足于考量法律的形式合理性,并力求形式合理性与实质合理性达到统一。法律的解释对于法律的适用的意义重大,德沃金教授曾将法律定义为“阐释性”概念,他认为在遇到疑难案件时,法官应当通过积极的阐释性活动来保证法律的整体性。“作为整体的法律要求法官尽可能假设法律是由一整套前后一致的、与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成。它要求法官在面临新的案件时实施这些原则,以便根据同样的标准使人人处于公平和正义的地位。”{13}217
(一)解释方法
能动司法的法律效果考量表现为最高法院出台的司法解释,以及个案中法官在运用法律时进行的论证活动。前者具有类立法性质,通常以规则化的形式颁布,细化既有立法条文以便于实务操作[5]。寓涵法律效果考量的司法解释主要针对法律适用问题作出解答,其形式既包括个案请示批复,也包括针对共性法律问题进行规范。法律效果语境中的法律论证是法官结合个案事实分析,通过阐明法理使条文含义清晰化,并产出公正的案件结果。我国的个案论证更侧重于条文推演,这与英美法系国家举例说明的论证方式有所不同。
法律的解释和论证的社会学方法相同,但范围相异,相较而言,可进行法律论证的范围较窄。这些方法包括:1.历史的方法,即从立法目的角度进行解释论证。在成文法国家,除非立法目的十分明确,否则司法者不能揣摩立法原意而改进立法。2.文本方法,根据条文字句的字面含义进行解释,且需大体与当时社会普通人对法律条文的理解标准一致,能够得到大多数社会公民的认可。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第12条对于“专属于债务人自身的债权”的解释,第13条对于“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”的解释。3.结构方法,从某个法律条文与其他法律条文的逻辑关系,以及该法律与其他法律的关系进行解释。如在审理道路交通事故赔偿、车辆保险理赔纠纷时,除了适用保险法以外,还需要同时考虑到道路安全交通法的补充规定。4.原则方法,从法律原则的规范角度进行解释,如诚实信用原则、对价原则等。5.利益衡量方法,即从个别条文适用中对适用成本与适用利益进行均衡,是法律由书本上的法向活法转化的必要杠杆。当法律系统不是完美的自给自足的规则体系时,当抽象规则不能在静态和孤立中完成社会控制职能时,规则需要借助司法的力量将高度抽象的形式运用于社会现实,在社会生活的各种利益存在中寻找需要法律倾斜保护的对象,并藉此将体现正义和秩序的法律信念通过司法保护的结果表现出来。6.道德方法,法律适用应当反映和烘托法律和社会所认可的价值理念。如法律面前人人平等、法无禁止即自由的价值理念。价值理念是适应时代发展而不断演进的,“我们已经从一种社会秩序过渡到另一种社会秩序。在前一种社会秩序中,对它们的公认理想业已形成,它的各种法的假设也众所周知;在后一种社会秩序中,还没有充分发展到能容许它制造出一个为所有人都接受的理想。……在这个期间法院必须像过去一样,通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式,使其在最少的阻力和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。” {14}70-71这些解释和论证的方法同时构成司法正义的评估体系,这些方法并行不悖,在一个司法解释或某个个案处理过程中,可能会同时并用这些方法。
(二)法律效果考量与能动司法
法律效果考量立足于对立法条文的多种解释方法,所强调的乃是解释和论证中所体现的社会学方法,即司法者为了避免极度的不公平、不公正、矛盾、困苦或者为了填补和缩小法律条文、先例规则与现实生活的间距,灵活地解释和适用法律。