(2)实质内容:政策、法律、案件事实的结合。司法的形式合理性要求司法过程遵循法定程序,司法结论具有内在逻辑性和外观正当性。政策考量是在法官区分案件事实、选择可用法律规则、进行法律推理和法律论证的过程中展开的。归纳类别事实选择适用导向的政策,并以法律适用的外化形式呈现,是政策考量能否取得预期效果的关键。
步骤一,甄别案件事实。这是正确运用政策考量的前提。其目的是使得同一时期,基本事实相同的案件政策考量价值取向一致、处理结果趋于一致。运用政策考量要先考察特定的案件事实,案件事实上的差异会导致政策取向发生变化。“当某一案件的事实进入法律程序后,它已经是经过取舍的法律事实,或经过建构的法律事实。同一个事件,从不同的角度阐述,往往可以得到不同的版本。黑泽明的电影《罗生门》就是一个极好的例子。这里的关键不是对事实甄别的正确与错误,而是经过建构的事实往往含有建构者的主观意图,因而使事实具有不确定的色彩。故此,才有主观事实和客观事实的说法。”{10}112法官当然无需因适用政策而建构事实,建构事实的主体是当事人,而非法官,但对于当事人建构的案件事实,法官应当予以审视和判断,以保证正确选择法律和政策,在英美法系国家,案件区分技术是法官应备的基本技能,也是其法外造法和发展法律原则的起点。
步骤二,外化法律适用过程。政策考量在司法过程中发挥的作用,需要通过适用法律的外化过程来实现,这是司法政策考量的法治内涵所决定的。政策和法律的结合方式包括法律解释、法律推理、法律求证。在结合过程中,既要遵照法律规则,也要遵照法律原则和法律程序。2009年的国际金融危机带来了民商事案件数量的大幅增长,为了及时应对宏观经济形势发生的变化,最高法院在这一年出台了一系列与民商事审判密切相关的司法政策[4]。在目前的司法实践中,除了最高人民法院制定的司法解释可以直接作为判决援引的依据以外,其他的政策形势还需要法官通过在判例中解释法律和论证法律来进行转化。类似的如:最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》规定:“为保障国家产业结构调整政策的落实,对于已经出现破产原因的企业,人民法院要依法受理符合条件的破产清算申请,通过破产清算程序使其从市场中有序退出。”“对于虽然已经出现破产原因或者有明显丧失清偿能力可能,但符合国家产业结构调整政策、仍具发展前景的企业,人民法院要充分发挥破产重整和和解程序的作用,对其进行积极有效的挽救。”由于政策因时而异或者法官对政策的理解深度不同,类似的案件事实,适用相同或类似的法律,有可能得出不同的裁判结论。
步骤三,反向结合参与制定公共政策。正向结合是指司法为政策的落实提供司法保障,提供透明民主的司法程序解决在政策执行过程中存在的利益分配争端;反向结合则是指在实践中,由司法过程中产出的裁判结果促成某项政策的制定出台,或者通过司法建议、信息互换、信息共享方式为政策决策机构提供参考依据。
(3)考量目标:达到社会效果。在英美法系,法学家和法官们追求“活法”、“行动中的法”,强调“法律的生命在于经验而非逻辑”,提出“法律社会工程”和“法律的社会控制”,这些论点所着重描述的其实都是法律运行的社会效果。在中国的法治语境下,“社会效果”就是司法为党和国家的工作大局的服务效果。早在1999年11月的《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》中,就以房地产案件审理为例谈到了社会效果问题,要求人民法院在受理越来越多的新类型案件时,要注意从法律规定和现实情况之间寻找结合点。要结合特定的经济环境和社会效益来考虑,在现实和法律之间寻找一个结合点,找到一个合法、合情、合理、公平的解决方案。如今,“社会效果和法律效果的统一”已经成为我国一项基本的司法政策。政策考量所要达到的社会效果就是指判决得到社会的认同,有利于社会稳定和经济发展。