（一）政策考量与能动司法
大多法律规则都具有其法外的原则价值和政策基础，正确理解和适用法律需要对法律条文背后的政策进行考量，了解政策出台的背景和政策制定的目的。当政策游离于法律体系之外尚未转化为立法时，这种类型的政策考量则成为能动司法的重要方式之一。在英美法系国家，能动司法被视为背离“遵循先例”原则，不以现有法律为依据，以法外价值推翻先例直接制定法律或制定社会政策的行为，它也因此饱受质疑[2]。
我国能动司法的本质要求是：“发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。”[3]政策考量的要求是法官“要具有宏观思维和战略眼光，把司法审判放在党和国家工作大局中加以考虑，把执行党的路线方针政策体现和实现于司法审判过程之中，把维护全局利益体现和实现于个案的公正审判之中。” {5}35运用政策考量是我国一以贯之的司法传统，建国初期，法律制度和司法体系尚不完善，这一时期的政策在社会生活中发挥了主要的规范作用。随着经济社会的快速发展，在应付扩大化的市场和骤然而至的种种矛盾中，法律的滞后性、概括性仍需要政策予以补足，二者的相得益彰才能保证一个适应性的制度环境。“党在十三大所确认的关于社会主义初级阶段的理论和十四大关于建立社会主义市场经济的决定都成为以后宪法和法律制定与修改的重要依据。因此，政策是中国法律的精神和实质，而中国法律则是政策的清晰化、条文化和规范化。” {6} 164
（二）政策考量的性质及基本内涵
能动司法语境中的政策考量是指司法者在法律适用的过程中，以服务党和国家大局为目标，以政策导向平衡全局利益，以法律原则为价值指引，以法律规则为适用基础，运用法律解释和法律论证等方法，引导案件处理取得积极的社会效果。
1．政策考量的性质
个案中的政策考量，其性质为自由裁量权。英美法系的能动司法，是法官超越三权分立的界限，从无到有，从旧到新进行造法的过程。在我国，除了最高人民法院依照法律制定的司法解释以外，其他审判主体的能动司法均不应具有造法功能，法官只能运用法官自由裁量权进行法律解释、法律推理和法律求证。自由裁量权是指法官在几种可供选择的司法方案之中做出案件裁决。美国著名法学家德沃金毕生关注司法法理研究，他将自由裁量权分为两种，对于立法或上级权威所赋予的弱式自由裁量权他认为无可非议，自由裁量权所在即为法官义务和司法责任所在。而对于法外造法式的强式自由裁量权，他持戒备和反对的态度。实际上，在英美法系国家，法官法外造法经常受到质疑。“无论如何，当运用司法自由裁量权超出了立法、有约束力的先例或者宪法设置的限制时，法庭可能就在滥用自由裁量权，并损害了法治原则。在那样的案例中，法庭所做出的裁决可能是越权的，有时候可能被称之为能动司法。”{7}
在我国，能动司法的含义中不包括法外造法，“这一区别产生的原因在于中西方国家宪政制度的不同”。{5}33也就是说，我国的政策考量本质上仍然属于授权范围内的自由裁量权，是指法院在立法授权范围内，依据法律、参照政策，结合具体案件事实进行法律推理和法律论证的过程。换言之，法官有权在十字路口选择一种他认为最佳的、最符合实质正义的解决方案，但这种选择不能超出法律对他的授权。
2．基本内涵
司法政策考量的基本内涵具体可以从对象、内容及目标三个方面加以解析：
（1）考量对象：政策。政策考量所指的政策是公共政策。“当代政策学认为，公共政策是政府为解决特定社会问题以及调整相关利益关系而采取的政治行动，是与谋略、法令、措施、办法、规定等密切关联的政治行为。公共政策主体，尤其是权威而经典的政策主体—执政党和政府，均试图通过制定和执行政策来阐释政策的价值目标，而由于公共政策总是在一定的时空条件下发挥其政治主导作用，因此具有很强的政治时效性与流变性。”{8}司法政策是公共政策在司法领域最重要的表现形式，可以直接作为判决援引依据，指导个案审判。笔者认为，司法政策具有四个主要特征：第一，主体特定性。司法政策的制定主体是最高人民法院，适用主体是各级法院的法官。由于公共政策的制定主体是党和政府及其职能部门，由此决定最高人民法院承担的是转化者的角色，其任务是将公共政策转化到司法领域指导审判实践。第二，目的明确性。政策是为了解决特定社会问题，以及调整与之相关的利益关系。这一特点将政策与法律原则分别开来，“原则的论据意在确立个人权利；政策的论据意在确立集体目标。原则是描述权利的陈述；政策是描述目标的陈述。” {9}126第三，承载方式稳定。司法政策表现为司法解释、通知、措施、办法、规定等。由于政策一定有官方文件的承载方式，所以也使得政策与法律价值、法律原则等原存于人们意象中的概念进一步区分开来。第四，具有时效性与流变性。由于政策的这一特性，既使得政策与法律的互补作用显得尤其重要，也使得人们对政策考量产生疑虑。质疑主要集中在三个问题上：问题一，担心执行政策有损于法律的稳定性和权威性，使得同样案件因受政策流变而不能得到同样对待。问题二，有了政策政府可以随便行动，普通社会民众将苦于无所适从。问题三，政策属于事后立法，“对于因政策而产生的判决来说，……人们可以认同，以某些事后创造出来的义务的名义而牺牲某一无辜个人的权利是错误的，” {10}120即对当事人有失公平。解决这三个质疑，就要解决执行法律和政策考量的平衡问题，也就是，要讨论政策考量的限度问题。本文中将在政策考量机制的运行设想部分尝试解答这三个问题。
