法官视角中的能动司法

关倩

【摘要】能动司法是司法创造力的体现。在美国，这种司法能动的突出表现形式是司法审查权，通过多年的案例发展，美国已经形成了较为完备的司法审查体制。在英国，至今法院尚无对立法的审查权。但在英美法系国家，由于有判例法传统，法官的司法能动性相对较大，在案件审理中，区分相似案件事实和不断发展法律规则是法官司法技术的重要组成部分。英美法系的司法能动对我国司法实践具有积极的借鉴意义。在我国，司法能动在审判领域的主要表现形式是最高法院司法解释、个案法官法律论证，其主线是政策考量与法律考量，也可称之为社会效果考量与法律效果考量。
【关键词】法官视角；能动司法；政策考量；社会效果
【全文】
　　

　　1803年美国最高法院审理的马伯里诉麦迪逊案件，首次宣布了司法审查权，奠定了法院在其国家政治体制中的地位。司法审查权是能动司法的重要表现形式，在其后诸多的案例中，美国最高法院确立了针对联邦、州、地方法律和行政行为等较为完整的司法审查体系。虽然英国至今尚没有确立诸如此类对立法行为的司法审查制度，但是英美法系国家都有判例法传统，法官从不断演进的案例事实中，进行区分和比较，并且发展和改进原有的判例法。从总体来看，司法能动性可以表现的维度更为宽松。在《司法能动—一种有限度的防卫》一书中，美国StirlingHarwood教授将能动司法（judicial activism）的外在表现归纳为四种情形：一、拒绝绝对遵从立法和行政决定；二、放宽对合法性论证的要求；三、打破先例；四、松散地或者是相互矛盾地处理宪法、法律或者已决案件[1]。《布莱克法律词典》对司法能动（judicial activ-ism）的定义是：“一种司法决策哲学，法官运用这种司法决策哲学，将其对于公共政策的观点，与其它因素相融合，用于指导司法决策。经常附之而来的倾向是违背宪法和忽视先例。”{1}862这种定义，难免让人将司法能动与违宪审查（Constitutional Review）联系在一起。违宪审查只是司法能动的一种表现形式，违宪审查起源于司法能动，但后者的概念范围和应用空间更广。

　　在本土化的语境下，如何界定司法能动？我国学者认为，司法能动“至少包括：一、审判权及判决所作用的范围及其社会功能（即裁判者的个案裁判是否试图形成社会政策）上的能动主义（以美国最高法院的司法能动主义为代表）；二、国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义（以大陆法系国家政策实施性司法为代表）；三、案件管辖方面的能动主义（如扩大主管范围、取消立案限制、巡回审判、集团诉讼、公益诉讼等）；四、庭审风格中的司法能动主义（职权管理、释明权、法官调解等）；五、司法机关以审判外的方式参与社会治理、对社会机制进行管理和促进，承担社会责任的能动主义。” {2}美国沃伦法院在“1954-1969年间参与了一系列大量的国家政策的制定，这些政策对当时的美国社会产生了巨大的影响。其中包括在对州立学校祈祷者的禁令，平等的法定区域的土地分配，以及不同种族婚姻、色情作品及避孕工具的合法化。”{3}18尽管当司法以实现社会控制功能为目的时，要区分是出于裁判者意图还是出于国家工具性能动主义比较困难，但是无论法院积极参与制定社会政策，还是具有国家工具主义色彩从社会学的角度理解司法能动，都对我国司法实践有积极的借鉴意义。

　　一、本土语境中的能动司法：社会效果考量

　　本土语境中的能动司法表现为社会学司法方法，其内涵包括法律效果考量与社会效果考量。由于我国正处于转型矛盾冲突时期，因而后者显得更为重要。法律效果考量是指使判决结果能够因遵循法律外观得到社会普遍认同，直接反映法律对社会的控制力度。社会效果考量则指回应社会司法需求，通过执行政策等将法律规则的有效性与公众司法需求度紧密联系，寻找平衡利益格局、解决社会利益冲突的最佳分配方案。政策考量是社会效果考量的重要内容，就司法者而言，应当自觉接受政府宏观政策的激励和引导，这是因为司法服务于国家与社会，本质上不能与政府宏观管理体制脱离。西方学者认为：“法律的社会控制经常沿着决定国家作用的政治力量所设定的方向运行。对于控制是为了实现谁的利益这一问题只能求解于在决定性利益的实现过程中，通过对实在的社会政治关系体系的分析和国家活动的结果进行实证分析实现。”{4}47