除了主权学说对传统三权分立理论产生负面影响外，民主原则为三权分立理论带来了更为糟糕的结果，即立法权在某种意义上可能成为一种不受约束的权力。因为民主原则的加入使人们”天真地“认为，只有为了普遍利益，强制的使用才能够得到正当性的支撑；只有依照平等适用于所有人的统一立法所实施的那种强制，才是符合普遍利益的；只有通过民主选举所产生的代议制机构，才是防止专制产生的有效措施。于是，依照民主原则组成的议会在行使立法权制定的法律限制行政权的同时，却自负地独享了法律的创制权。他们相信其在立法时是全知全能的，他们已掌握了本国国民的一切活动所需要的全部规则。这种立法至上实质上隐含了这样一个知识论前提：”某个人知道所有相关的事实，而且他有可能根据这种关于特定事实的知识而建构出一种可欲的社会秩序“。[50]这种立法权至上观念直接导致的恶果就是，它不仅不能解决权力所引发的专制问题，反而助长了问题的进一步恶化。对此，哈耶克指出：”一个拥有无限权力的议会所处的位置，会使它利用这种权力照顾特殊群体或个人，不可避免的结果是，它会变成一个通过对特殊利益进行分配，以此为它的支持者提供特殊好处的机构。现代’全能政府‘的兴起这项发展，以及有组织的利益迫使立法机构进行对自己有利的干预，都是因为赋予最高权威机构强制具体的个人致力于特定目标的不受限制的权力而导致的必然和惟一的结果。“[51]
更为严重的是，民主原则的膨胀致使作为三权分立之重要一环的立法权或立法机构，其职能发生了重大变故。原本通过制定法律限制行政机构的立法机构，逐渐将制定行政法规及其规章制度视为自己的主要工作，越来越像是行政机构的立法部门，其结果是政府的治理与代议机构的立法合为一体，立法权与行政权合二为一。对此，哈耶克指出：”由于那种被我们称之为立法机关的代议机构主要关注的是政府治理任务，所以这些任务所型构的就不只是这些立法机关的组织机构，而且还包括其成员的整个思维方式。今天，人们常常会这样说，权力分立原则因为行政当局僭取了指导或操纵政府权力的时候（说把立法委托给主要关注政府治理事务的那些机构，也许要更为准确一些）的时候，就已经在很大程度上被破坏了。“[52]立法权与行政权的结合使传统的三权分立原则趋于解体，更为重要的是，在它的包裹下，政府权力极易成为一种独断专行、不受限制的权力。对此，哈耶克担忧的说道：”当这种一身兼有二任的机构履行政府职能的时候，它事实上是不受任何一般性规则约束的，因为它可以随时制定一些使它能够去做即时性任务要求它去做的事情的规则。的确，这种机构就某个具体问题所作的任何决定，都会自动地使它所违反的任何先已存在的规则失去效力。据此我们说，一个代议机构集政府治理与立法这两项权力于一身，不仅与权力分立原则相抵触，而且也与法律下的政府的理想和法治的理想不相融合。……因此，以民主方式控制政府的理想与用法律限制政府的理想，乃是两种极为不同的理想；再者，如果把制定规则的权力与政府治理的权力都置于同一个代议机构之手的话，那么我们就可以肯定地说，这两种理想无法同时得到实现。“[53]
因此，传统意义上的三权分立理论在近代主权学说的影响下，不仅使司法权彻底沦为执行立法权的机构，有名无实，而且在民主原则日益膨胀下，本应限制政府行政权的立法权失去原有功效，反而成为政府推行各种政治意图的”帮凶“。宪政主义的法治根基在三权分立理论的内在缺陷中被抽空。
七、两权分立理论之合理性
既然传统意义上的三权分立理论在主权学说以及民主原则的影响下不仅失去了制约权力的功效，而且极易成为专制主义的”帮凶“。于是，自布拉克顿以降一条以政治统治权与司法审判权为主线的两权分立理论理应受到我们的重视。
两权分立理论与传统三权分立理论最大的区别在于：司法审判权地位的提升以及对传统三权分立理论中由立法权和行政权所构成的政治统治权的警惕。申言之，司法审判权在两权分立理论中被赋予了更为丰富的内涵，它不仅能够对极易膨胀、异化的政治统治权进行钳制与平衡，而且还能生成治理社会的正当行为规则。
在两权分立理论中之所以要提升司法审判权的地位，是因为主要由立法权和行政权构成的政治统治权至少在以下三个方面存在着明显的缺陷。第一，无论是立法权还是行政权，在法律上讲它们都是一种支配权，均以暴力为最后的支持，因而在性质上具有进攻性和主动性。这种进攻性和主动性本身就意味着国家政治统治权力对于个人和公共生活的积极改造、修正和冒犯。第二，在民主制下由于立法权和行政权具有直接的民意基础，因而它们的行使获得了更多的合法性，但与此同时，这也加剧了政治统治权的自负和危险。第三，立法权与行政权的混同趋势在政治统治权的实践中时有发生，一方面，议会把更多的立法权授权委托给政府；另一方面，议会也以立法的方式频频干预和处分行政事务。这种政治统治权的内部混同不仅在外部模糊了立法权与行政权的本质差别，而且使二者在实践中退化为行使政治统治权的两种具体技术。原本相互制约、平衡的立法权与行政权日益下降为政治统治权的一种内部监督机制，失去了分权制衡的应有之意。
正是在这个意义上，司法审判权在宪政权力结构中的地位才应得以凸显。它不应仅仅是分权学说中司法审判权所指涉的那种司法机构享有的独立审判权，它更应是一种涉足国家政治事务，规范、平衡政治统治权的一种力量。
