之所以在孟德斯鸠法文原著中会产生如此差别，是因为在程教授看来孟德斯鸠所讲的最后一种权力，即司法权，在性质上是一种”市民性的权力“，它不同于前面属于”国家性权力“的立法权与行政权。一方面，在《论法的精神》法文原著中孟德斯鸠立法权和行政权通过符号、语气一而再，再而三加强其国家性的确认，而对”司法权“始终未说它是那种”权力“（pouvoirs）。立法权和行政权在孟德斯鸠那里始终是作为一种不同于司法权的”国家性的权力“进行表述的。例如”这样，人人畏惧的司法权，既不为某一特定阶层或某一特定职位所专有，就仿佛看不见、不存在了……其他的两种权力则可以赋予一些官吏或永久性的团体，因为这二者的行使都不以任何私人为对象；一种权力不过是国家的一般意志，另一种权力不过是这种意志的执行而已“。[41]另一方面，孟德斯鸠在讨论司法权时始终强调这种权力是来源于”社会的“。正如他说道：”司法权不应给予永久性的元老院，而应由选自人民阶层中的人员，在每年一定的时间内，依照法律规定的方式来行使；由他们组成一个法院，它的存续时间要看需要而定。 “[42]同时，行使司法权的法官应当同当事人地位相当，”法官还应与被告人处于同等地位，或者说，法官应该是被告人的同辈“，”即使在控告重罪的场合，也应允许罪犯依据法律选择法官“。[43]。
因而，孟德斯鸠留给我们的那个迷，即”司法权在某种意义上不存在“，其实在其本人的著述中已经有了答案。那就是，孟德斯鸠实质上提出的是两类权力（pouvoirs ），即代表”国家性权力“的立法权与行政权和代表”社会性权力“或”市民性权力“的司法权，以及三种权力即立法权（la puissance legislative）、行政权（la puissance executrice de 1'' Etat）和司法权（la puissance de juger）。”司法权在某种意义上不存在“实质上说的是，司法权在”国家性权力“意义上是不存在的。正如程教授所言：”司法是近代国家产物，孟德斯鸠所认为的’司法权‘不存在，并不是形式上不存在，他说，法院还要有，国家中还要有这项权力。只是这类权力不是国家创设的，而是国家从市民性法则中继承而来的。这类权力的存在形式在国家，但其权力属性在社会。“[44]
应该说孟德斯鸠对于司法权是一种”社会性权力“的洞见在理论谱系上承袭了上述洛克的观点，但是，孟德斯鸠的贡献在于，他将司法权的”社会性“更为清晰地表达了出来，同时，将具有”社会性权力“的司法权与具有”国家性权力“的立法权、行政权进行区分本身，意味着前者对于后者的警惕与限制。[45]两权分立理论的内在宪政逻辑也因此在孟德斯鸠这里得到明晰与确立。自此以后，人们逐渐意识到将争议交给既无”钱“也无”剑“的司法审判权，是自由与权利得以保障的关键。
通过上述我们对于自布拉克顿以降，福蒂斯丘、洛克以及孟德斯鸠等学者两权分立思想的梳理，我们发现他们在强调”司法审判权“与”政治统治权“分立的同时，对两权分立理论基本上达成了如下共识：”政治统治权“与国家主权密切相关，其主要表现形式就是立法权和行政权，是一种关涉”国家性的权力“；而”司法审判权“是国家从市民社会中继承而来的一项”社会性的权力“，[46]它的存在形式虽在国家，但其权力属性在社会，”司法审判权“对于”政治统治权“在整体上的制约与限制是宪政主义的精髓所在。
六、三权分立理论之缺陷
在论证两权分立理论合法性之前，我们有必要检讨一下自孟德斯鸠以降被后世误读，并机械化、绝对化执行的三权分立理论。因为这样的比较有助于我们深刻地把握它们之间的不同，同时，在另一个侧面彰显两权分立理论的内在合理性。
一般而言，近代立宪主义的一个突出特征便是实施所谓的三权分立制度。严格的三权分立理论讲的是，国家权力一分为三，分别由立法机关、行政机关和司法机关行使。三个权力机构中只有立法机关才可以立法，行政机关必须严格遵循立法机构颁布的法律进行活动，司法机关严格按照立法机关制定出的法律进行司法裁判活动。应当肯定的是，这种权力分立的政治体制在相当长的一段时间内确实塑造了西方的民主政制。这样一种制度化的设计在表面上防止了任何一种权力的独大，避免了单项的、绝对的命令与服从关系的产生。同时，这些权力之间的分立在一定程度上使各种权力主体之间形成法律上的彼此牵制关系，在”技术层面“规范了任何一种可能膨胀的权力，这较之于过去”制约权力的形而上努力“无疑是一种进步。因为只有从权力内部对权力进行分解，并在此基础上建立一个稳定的、相互制约的权力体系，”以权力制约权力“才能有效地控制权力。在某种意义上讲，这是一种更加务实，更加实用的制度选择。因此，三权分立理论在近代以后成为各民主国家构建本国宪政的普世性选择。
然而，自博丹、霍布斯提出国家主权学说以后，在其影响下旨在限制权力的三权分立理论，在实践中逐渐暴露出致命缺陷，即司法权实质上成为执行立法权的被动机构。例如，霍布斯在列举按约建立的主权者权利时，在第八条明确指出，司法权属于主权的范围。[47]而主权在霍布斯眼中就是立法者即”制定法律之人“。在后面讨论民约法时，霍布斯更为详细地指出，法院不能自行解释法律，而只能机械地适用立法机构所颁布之完备的制定法。[48]申言之，依据主权学说，法律只能由立法机构制定、解释，司法机构只能依据已制定出的法律进行裁判，因为立法者制定出的法律已为法官所受理的每一具体案件之最终判决结果，给出了详尽而明确的指南。更为极端的例子发生在近代欧陆法典化运动之后。腓特烈大帝规定法官审理案件必须严格依照法典进行，禁止对法典作任何解释。遇有疑难案件，法官必须将解释和适用法律问题提交一个专为此目的而设立的”法规委员会“。否则，就是对腓特烈的冒犯，应招致严惩。[49]在这种情况下，三权分立理论下的司法分支所谓的独立性，仅仅具有形式的意义，而没有任何实质的独立意义。
