所保留的国家非公司制企业是公法上的企业，它应当克服惰性立即着手专门建构，而非放任等待其莫须有的未来进化。在这里，企业所有权与经营权的分离是为了实现国家与企业有效控制的方法论。国家非公司制企业应当是那些因投资大、风险大、回报率低或不确定，私人不愿、无力或不适合投资，而又事关公共利益，不可或缺的从而不宜私有化的企业（如水电、能源、航天、交通等公用企业）。国家投资建立这种企业的目的即包括表面上的营利追求（在俄罗斯法学界的一些学者看来，国家等投资者直接从企业取得利润是完全正当的，这使单一制企业无法被归入那些直接体现社会公共利益，且不得在成员间分配可能取得的利润的非商业组织），[52]又包括对公共利益需求的满足。而这种市民社会的公共利益需求经正当的社会政治传递途径应当顺利的转化为国家投资者本身的需求——一种比赢利更符合国家创办企业目的的需求（甚至需要通过企业本身的亏损来实现公共利益的满足）；而这种企业一般处于自然垄断地位而不参与竞争或竞争极不充分，这就对其作为法人的独立性与能动性要求较低，却反而对国家在制止其自然垄断的优势地位对广大消费者构成的威胁方面的控制力要求较高；这种企业一般对私人投资主体缺乏吸引力，不存在股权分散与资本融合的要求，因此不会对投资人拥有企业中的具体财产的所有权产生抵触。这种企业直接实现公共利益的社会功能的发挥的保证是持续不断的监管控制而不是市场竞争与自主经营；这种企业的实质是准行政机关，属于经济公法人；在
物权法上归行政机关管理的，由财政拨款形成的财产是公有物，所有权归国家，那国有企业经营的由国家投资形成的财产就是“准公有物”。而企业对企业具体财产享有一定的由国家所有权分离而来的，与“不完全的法人地位”适应的经营权也就足够了。[53]
3、国家控股、参股公司制企业的两权分离
以投资多元、市场竞争为基础的公司企业，则只能“培育”而难以直接建构。这里两权分离论的主要任务是正确阐释两权分离的价值目标与形成机制。
其一、对两权价值目标的定位。中国的国家公司企业之所以是“现代企业”，是因为它是存在于且和谐于有中国特色的现代社会主义社会环境下的企业，它应自觉以两权分离进化史上诸如公司帝国这样的反面实例为戒。既然我国的现实国情乃至在可预期未来的主要社会情景仍是长期处于“社会主义初级阶段”，那国家企业应对“发达国家在经济科技等方面占优势的压力”、增强“国家实力”及“在国际竞争中的话语权”的外向型竞争目标，就必须服从于“日益改善人民日益增长的物质文化需求”的内需性目标。国家企业必须将全民股东、股票股东、公司管理层、政府等各方当事人都纳入其利益分享路径中，实现各阶层共同发展和谐进步。从当前实际情况看应从国家企业利益分配机制改革入手。[54]其中又以改革垄断行业收益分配机制为突破口：对垄断收益在垄断行业内部流转部分与上缴国家财政部分的比例进行实质性调整，尽快实现垄断收益的大部分直至全部用于充实社保基金等民众可直接分享之财库；对自然垄断行业实行高于一般行业的税率；对垄断行业提供的产品或服务加强成本核算监督，实行成本定价机制；对于垄断行业内部的工资水平政府应该制定工资指导线，“按照国际上通行的做法，垄断行业职工工资保持在全社会平均工资中等偏上的水平，以社会平均利润率作为企业的平均利润率。”[55]以之为范，逐步在全部营利性国家公司中实现对全民负责的资本社会收益核算法，相对于对股东负责的资本经营收益核算法的优势地位，不断强化经营性国有资产的公共性负担。[56]
其二，对两权分离形成机制的阐释：公司企业要成为私法上的企业就要廓清官商企业的阴影。从长远来看国家由所有人到控股股东，再到一般股东甚至不持股而成为单纯的主权者专司税收、监管，逐步消除国家借道民事权利渗入行政控制的“行为能力”的转变，仍是根本性的解决方案。这样做并不会危及公有制的国家哲学，因为马克思主义政治经济学理论中的“公有制”概念是一个在外延与内涵上远不同于法律上的，尤其是私法中“国家所有权”的范畴。“其核心不在于所有权形式，而在于如何扩散经济利益的收益面，使更多的人能得到社会发展的好处。”[57]但从我国当前选取的渐进式改革模式的实际来看，在国有企业资产运行三层制结构在相当长时期里已成改革的既定框架的前提下，当务之急是将国资运行主体由单个政府设立的独资公司式的国资运营主体的股权结构多元化，防止其继续成为政府部门的“翻牌公司”。固然学者们提出的由多个国资委共同投资设立中介主体的设想是有实践价值，也是看来阻力最小的方案，[58]但笔者以为吸收民营甚至外资入股，而且是大量入股也许要好得多。弥补国家投资总量不足的功能自不必说，更重要的是形成非国有股权对国家股权的分额“压迫”，缩小了国家行政权借道投资主体介入受资企业的通道宽度，且这个通道还直接的受到来自于非国有股东的真正的财产权的制约与“同化”，从而在国家意志进入一线企业以前，设置了一个实质的“转换器”。要做到这一点，就必须切实改变国家企业的垄断现状，在社会宣传与舆论引导方面坚决反对所谓“垄断无奈论”甚至“垄断有功论”。[59]
七、结语
近年来，一些政府官员在不同场合乐于将国有企业公司制改造与中国经济领域的“大国崛起”做斗争哲学式的正相关联系——国家企业被假设为“强敌如林”的国际商战场上的战士，而不是以改善本国民生为主要任务的“企业公民”。“民转军”的理解自然成为其松弛企业社会责任并全力自强的口实，进而是将企业引向利益分配内部化、企业所有权与经营权高度分离的格局，走向“改善民生”等社会改革目标的对立面。应付国际商战自然重要，但企业终究是经济单位，支撑所谓“大国崛起”的企业力量毕竟不同于军事力量这样的硬实力必须国家垄断。毕其功与一役式的国家企业代表中国在国际经济竞争中的战胜诉求，与其说是市场化的发展硬道理，还不如说是根深蒂固的计划与冷战思维在经济领域中潜移默化的翻版。如此改革而来的国家企业也许只能走上内外争霸的超级公司帝国与财阀之路，最终脱离人民、脱离历史潮流，乃至脱离它们的创造者。这也许是值得政策制定者警惕的。
对中国广大民众来说，“大国崛起”的直接意义也许是其中的“市民社会崛起”层面。在市民社会中，民众可以不仅仅作为整体的“份子”而赞同整体的价值，同时也自觉以独立个体身份感知、评价、追求个人利益，并在这一过程中能动的通过各种中介体制构建与他人、与社会的和谐关系。作为在公民个体、人民整体（国家）间发挥财产利益中介功能的国家企业，则当仁不让的必须面向“市民社会崛起”形成改革的认识论与方法论，并以之作为检验其改革成败得失的标准，以尽其“国字号”的本分。
【作者简介】
张力（1976-）男，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，华东政法大学博士后，白俄罗斯国立大学公派访问学者。
【注释】《马克思恩格斯全集》第二十六卷，北京：人民出版社1974年版，第507-565页。
马克思曾明确指出，在资本主义社会中，所有权的若干权能可以与所有权本身分离，这一方面从所有制上体现了发展着的商品生产和商品交换的客观要求，另一方面也反映出资本所有权的极其腐朽性李光灿、吕世伦等：《马克思、恩格斯法律思想史》，北京：法律出版社2001年版，第551页。
这种在社会现象与本质间寻找中点，既不为现象蒙蔽，又不为探询本质而钻牛角尖的形式主义的分析方法，到当代甚至成为法学之所以为独立学科的标志之一。
Adolph A. Berle & Gardiner C. Means, Modern Corporation and Prive Property, 66-84,1963.转自殷召良：《公司控制权法律问题研究》，北京：法律出版社2001年版，第14-15页。
Margaret M. Blair, Ownership and Control: Rethinking Coporate Govermence for the Twenty-first Century (1995),109,358.转自殷召良：《公司控制权法律问题研究》，北京：法律出版社2001年版，第15页。
H.汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，北京：中国政法大学出版社2001年版，第14页。
必须指出的是，对两权分离的主体使用层次的差异，是西方与我国在使用同名概念时最容易发生分歧的地方，正如正文中提到的，西方理论（包括马克思政治经济学）中，参与分权者是出资人（股东）与经营者（董事、经理们），所以才可以转化为股东会中心主义与董事会中心主义之争，然而在我国，分权的主体往往可能不是，或不仅仅是自然人层次上的主体，还包括甚至主要是法人层次上的主体，例如认为“企业所有权与经营权分离是指投资者因为缴付出资而取得股权，并保持着对公司剩余资产的索取权；企业本身是独立法律主体并保持着经营自主权。”参叶林：“公司治理机制的本土化——从企业所有与企业经营相分离理念展开的讨论”，《政法论坛》2003年第6期，第18页。而一旦到来国有企业的场合，这种在团体人格层次上谈论两权分离的主体的特色则更为鲜明，即几乎所有的论述谈论的都是“国家”与“国有企业”这两个主体间的分权问题，而不是国有企业的出资人与管理层之间的分权。
H.汉斯曼：《企业所有权论》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第13-14页。
我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第194-195页。
刘云升：“国家所有权面临的新挑战——评《中国
物权法草案建议稿》对国家所有权制度的建构”，《河北法学》，2001年第1期，第24页。
转自汤欣：《公司治理与上市公司收购》，北京：中国人民大学出版社2001年版，第97页。
当然，将这种实质上的控制上升为法律上的所有权的学说还是存在的，这就是法人本质的管理人财产说。该说虽然没有为立法直接承认，但也足以提醒人们在两权分离中可能出现的违背投资人设立企业初衷的情形，引发了西方国家关于公司治理结构的立法运动。H.汉斯曼著：《企业所有权论》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第14页。
Adolph A. Berle & Gardiner C. Means, Modern Corporation and Prive Property, 66-84,1967.86-107.转自阮世能：《公司监督机制法律问题研究》，西南政法大学博士学位论文，2004年7月，第30页。
关于借鉴国家结构理论解释与建构公司法人制度的论述，可参郑若山：《公司制的异化》，北京大学出版社2003年版。
A.B.维涅克托夫：《社会主义国家财产的管理机关》，载《国家与法》（俄文版）1940年第6期5页。
A.B.维涅克托夫：《社会主义国家所有权》，莫斯科1948年俄文版，第317-318页。
李开国：《民法总则研究》，法律出版社2006年版，第223页。
柴振国等：《企业法人财产权的反思与重构——企业法人所有权及其实现机制研究》，北京：法律出版社2001年版，第159页。
奥村宏：《股份制向何处去——法人资本主义的命运》，北京：中国审计出版社1996年版，第30页。
这也颇合耶林在《法律的斗争》一文中指出，法律制度之发展往往是沿着斗争双方相反方向为两边的，平行四边形的对角线的方向前行之说。耶林：《法律的斗争》，载王则鉴：《民法总则》，台北：三民书局1990年版，第4-7页。
二战后，日本人意识到，国家发展不仅仅是GDP增长、日本公司在世界的排名、出口总量，而是国民的“收入倍增”。正是持续多年的“国民收入倍增计划”，让日本成为最早进入人均高收入的非白人国家。
“公司本位”显然很有日本特色。1990年版《词源》解：本，“事物的根基或主体”。而在白话文运动中，许多单字词被附加没有多余含义的声缀词，而成今天通用的双声词。“本”亦加以“位”成为“本位”。这种表达客观事物的根基的用法很早以前就被比拟使用到抽象事物、人类行为、社会制度等观念范畴中。其后，“本位”含义由“本”所解的事物的根基这一作为认识客体的客观现象，转而为指导人们行动的工作重心，注意力投向等主观世界中的认识论与方法论。这一点在1991年版《现代汉语词典》中得以证实 ：“本位”指“自己应做的工作或任务”。“公司本位”则首先指明公司之“主体”地位，其次，指明公司之一切广义上的成员皆以团体的生存与发展为大事，如此方才形成颇有日本特色的公司员工以公司为“家”，“疯狂”工作，多发过劳死的现象。
转自柴振国等：《企业法人财产权的反思与重构——企业法人所有权及其实现机制研究》，北京：法律出版社2001年版，第161-162页。
吴日焕译：《韩国公司法》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第338页。
柴振国等：《企业法人财产权的反思与重构——企业法人所有权及其实现机制研究》，北京：法律出版社2001年版，第164页。
瞿宝忠：“资源全球化：公司控制权配置的本质研究”，《社会科学》2003年第7期，第20页。
有学者认为，两权分离现象并非主要是经济世界自生自发的产物，尤其在当代，他是通过法律规定而人为塑造的。参叶林：“公司治理机制的本土化——从企业所有与企业经营相分离理念展开的讨论”，《政法论坛》2003年第6期，第18-19页。这种人为塑造论，在我国国有企业改革中发挥了重大影响，详见本文第一章第四节。
关于“法人所有制”的提法究竟是代表了某种新东西，还是仅仅是掩盖剥削制度的新的遮羞布，或者纯粹是学术炒作，在我国有不同的认识。王家福先生即指出，“有什么样的所有权就有什么样的所有制的观点不符合马克思关于所有制的论断”“要分析股份制条件下的资本主义企业的性质，我们不能抓住企业所享有的财产所有权，而是要抓住资本主义的控股权，尤其是要对资本主义社会以少量资本控制大量社会资本的特点有充分了解。也正因为如此，尽管在资本主义条件下大公司享有财产所有权，但我们仍然认为资本主义社会是私有制社会，是人剥削人的社会，而不是企业所有制、公司所有制或法人所有制的‘半社会化所有制’社会。”参王家福：《社会主义商品经济法律制度研究》，北京：经济科学出版社1992年版，第69-70页。
斯科特.R鲍曼：《现代公司与美国的政治思想》，李存捧译，重庆出版社2001年版，第28页。
马长山：“全球社团革命与当代法治秩序变革”，《法学研究》2003年第4期，第135页。
查尔斯.德伯：《公司帝国》，闫正茂译，北京：中信出版社2004年版，第112-132页。
尹田：“论法人人格权”，《法学研究》2004年第4期，第56页。
查尔斯.德伯著，闫正茂译《公司帝国》，北京：中信出版社2004年版，第123-133页。
参见王钧.：“私有化、
公司法和公司治理——评俄罗斯的私有化及其股份
公司法”，《比较法研究》2003年第4期。
Андреев В.К.Право государственной собственности в России.Изд.《Дело》,2004.С152.
《俄罗斯联邦单一制企业法》在其第8条为从事特定种类的受补助的活动或进行亏本生产所必要的情形；7）为了从事联邦法律专门为国库企业规定的活动所必要的情形（第8条第4款）。
鄢一美：“析俄罗斯联邦新民法典对“企业”范畴的界定”，载《中外法学》1998年第4期第125页。
Сергееич. Ш.А. Управление государственной собственностью в корпоративном секторе российсской экономики. Диссертаци на соискание степени кандидата экономических наук.Россииской экономической акатемии.2005 с. 3.
尤晓红：“俄罗斯
宪法法院与人权保障”，《俄罗斯东亚中欧研究》2007年第1期。
例如我国自2006年以来的部分地区“油荒”的背后，不难找到中石油与中石化等央企挟持市场，逼宫政府以换取补贴与提价待遇的痕迹。
当公司财产之规模达到“富可敌国”之程度时，法人独立财产制之功能极有可能超出塑造与实现法人之私法人格的正常功能范围，而成为推动私法法人公法化的“生产力基础”，而这一切都不是通过单纯承认一个法人能够要求精神损害赔偿而完成的，所谓法人人格的精神内涵与法人的政治性与伦理性之间，没有因果联系。届时，赋予法人以精神性人格权也不过是“顺水人情”，在法人财产制度之主导下发挥法人政治化的“推波助澜”的次要功能；即便不承认法人精神性人格权，也全然不能阻挡法人寻求政治抱负，演变为公司帝国的步伐。
2011年2月22日国新办就“十一五”时期中央企业改革发展情况和“十二五”总体思路举行发布会，发布材料显示“十一五”期间中央企业资产总额由10.5万亿元增长到24.3万亿元，资产总额的52.88%在上市公司。发布会资料显示，“十一五”时期，中央企业发展质量和经济效益大幅提升。2005-2010年，中央企业资产总额由10.5万亿元增长到24.3万亿元，年均增长18.2%；营业收入由6.79万亿元增加到16.7万亿元，年均增长19.7%；实现净利润由4642.7亿元增加到8489.8亿元，年均增长12.8%；上缴税金由5779.9亿元增加到1.3万亿元，年均增长17.6%。
国企红利“体内循环”的现实也颇受争议。以国有资本红利为主要来源的国有资本经营预算体系，主要定位于调整国有资本在不同行业与企业之间的配置状况，并不注重公共福利。数据显示，2008、2009年国有资本经营预算支出1553亿元，主要用在产业结构调整、技术创新、重组补助等方面。而2007、2008两年，国企红利调入公共财政预算，用于社会保障等民生的支出只有10亿元。
刘云生：“地权革命、民生理想、和谐社会”，刘云生主编《中国不动产法研究》第三卷，法律出版社2009年版，第445页。
郑若山：《公司制的异化》，北京大学出版社2003年版，第149页。
郑若山：《公司制的异化》，北京大学出版社2003年版。第123页。
郑若山：《公司制的异化》，北京大学出版社2003年版，第143页。
方流芳：“国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突”，《比较法研究》1999年第4期435页。
方流芳：“中国公司：公法权力和私法权利抗衡之焦点”，《中国法制改革》，广角镜出版社1994年版，第220-221页。
William H.Simon, The Legal Structure of the Chinese” Socialist Martet Eenterprises” 转自方流芳：“国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突”，载《比较法研究》1999年第4期。
王文杰：《国有企业公司化改制之法律分析》，中国政法大学出版社1999年版，第112页。
Петров. Д.В. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления.СПБ.：Издательство 《Юридический центр Пресс》,2002 с12.
张力：“俄罗斯国家企业模式的演变及其解释”，《学术研究》2008年第11期。
利润社会分享问题在2008年汶川大地震之后被一下子突显出来：为恢复灾区民生，中央政府已经决定在2008年财政年度安排600亿灾后重建基金，以后财年做相应安排。为筹措这笔巨款，中央已经出台削减中央机关财政预算等非常措施。与中央财政拮据形成鲜明对比的却是仅2006年一年即沉淀在各中央国有企业中的7200亿元利润。随着国务院2007年出台《关于
试行国有资本经营预算的意见》，国有资本经营预算制度将正式开始试行，从2008年起长达十余年的央企不向政府分红的历史宣告结束。但根据《意见》所收利润带有“专款专用”性质，单独编制预算。在预算支出项中，包括资本性支出(根据产业发展规划、国有经济布局和结构调整、国有企业发展要求，以及国家战略、安全等需要，安排的资本性支出)、费用性支出(用于弥补国有企业改革成本等方面的费用性支出)和其他支出三类。在支出中特别注明，“必要时，可部分用于社会保障等项支出”。笔者以为，再没有比地震灾后救助与重建更“必要”的收缴利润以优先用于公共性开支的理由了。实际上，也再没有比以支援灾后重建为契机，为国家企业重新融入“财团”法人气质，形成制度化的国有企业改制存量与增量利益社会公共分享的刚性预算约束，来制衡当代已激生民怨的国企公司化、市场化取向，彰显国家企业公共属性，更好的历史机遇了。有学者认为，此次灾后前所未有的众志成城、海内共济、民间互助的善举，已经证明中国市民社会的日趋形成。那笔者以为，接下来致关重要的市民社会与国家间互信互谅、对话合作的中介机制，则正可通过国家企业改制利益及时制度化的反哺民生而逐步完善起来。
汪兆旗：“缩小收入分配差距是构建社会主义和谐社会的重要着力点”，《长白学刊》2007年第6期。
张力：“论国家所有权理论与实践的当代出路——基于公产与私产的区分”，《浙江社会科学》2009年第12期。
高富平，《
物权法原论》（中），北京：中国法制出版社2001年版，第662页。
刘学灵：“论国家所有权人与投资主体间的法律关系”，《政治与法律》1997年第3期。
李晓宁,邱长溶：“转轨时期中国行业工资差距的实证研究”，《山西财经大学学报》，2007年第6期。
