于是，将“基于公益考量”的确认违法判决拟制为附条件行政判决也就水到渠成了：法院对被诉违法行政行为法律效力的维持，自“补救措施”落实时始发生效力；在生效之前，法院仍保留对违法的被诉行政行为作出撤销判决的权力。如此一来，受制于撤销判决恢复原状风险的压力，被诉行政机关必然会积极履行采取“补救措施”的法定义务。
（二）损害赔偿之外的损失补偿
除了责令被诉行政机关采取“补救措施”外，对原告的损害赔偿也被认为是重要的私益保护手段。关于损害赔偿的性质，我国行政法学界的通说倾向于国家赔偿的定性，“因为这毕竟是违法行政行为造成的”。[25]在这种观念的影响下，要求原告通过附带或单独提起行政赔偿诉讼寻求损害赔偿的判决，不胜枚举。《若干解释》第58条规定的损害赔偿责任与国家赔偿责任之间，是否真如主流观点所言，存在相互替代的关系呢？
不可否认，“基于公益考量”的确认违法判决包含对被诉行政行为违法性的确认。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第2条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，被诉行政机关负有对违法行政行为造成的侵权后果进行赔偿的责任。
然而，在“基于公益考量”的确认违法判决的适用过程中，原告所受的损害并不局限于违法行为的影响，其更须承担法院因重大“公益”考量而要求私益继续承受违法状态所做的特别牺牲。“特别牺牲理论系指，国家为公共利益行使特定公权力，并非一般性，针对一般人产生同样影响或限制，而是针对某些特定人，逾其社会责任所应忍受之范围而课以不平等之负担，使其须忍受特别的损失，基于平等原则，其损失应由共同经费来负担，亦即以租税等形式分配给全国人民分担之。”[26]特别牺牲的产生缘于公权力的合法行为（就“基于公益考量”的确认违法判决而言，特别牺牲来源于法院的合法判决），因此，对特别牺牲的弥补属于损失补偿的范畴。将《若干解释》第58条中的损害赔偿限缩理解为国家赔偿责任，对为“公益”作出特别牺牲的原告显然不公。为有效保护“基于公益考量”的确认违法判决中的私益，有必要对损害赔偿的概念进行目的性扩张，使之增加损失补偿的面向。
五、慎待“基于公益考量”的确认违法判决
正确理解《若干解释》第58条中的“国家利益”、“公共利益”、“重大损失”和“补救措施”等概念，可以有效地防范“基于公益考量”的确认违法判决形式的滥用；在现行的法律制度设计存在错位的前提下，充分发挥“补救措施”的违法治愈功能并适当扩张“损害赔偿”的内涵与外延，也能为因“公益”特别牺牲的私益提供更为全面的保障。然而，无论我们在法律适用或制度设计上做何种努力，“基于公益考量”的确认违法判决的公益考量前提和在承认违法的同时保留被诉行政行为法律效力的矛盾，仍构成对依法行政原则的潜在威胁。对于这两大难题，日本和我国台湾地区除了在制度上充分发挥驳回判决的优势外，在实践中主要通过减少情事判决情况判决的适用，进行回避。作为情事判决发源国的日本，学界对该种判决形式多持保守意见。例如，藤田靖宙教授认为：“争讼撤销系私人对违法行政行为不服，希望行政机关改善或变更之制度，系法律正式规定的权利救济制度。因此，争讼结果业已认定行政处分违法，却不得撤销之，极易造成所谓权利救济制度的自杀情形。故非于极其例外时不得为之。”[27]有关情事判决的实例，从可以查找的资料来看，仍只限于有限的个案。[28]我国台湾地区的实例数量虽较日本略多，也只是寥寥数个，而对情况判决的批判之声自立法之时就不绝于耳。[29]
