四、“基于公益考量”的确认违法判决对私益的替代性救济
随着对域外制度剖析的深入，“基于公益考量”的确认违法判决在制度移植上的错位也渐渐显现。调整《若干解释》第58条的规定，使之回归情事判决或情况判决的原型，虽同样会面临公益概念的界定难题，但借鉴域外司法实践谨慎对待情事判决或情况判决的态度，或许可以最大限度地消弭违法与有效共存的负面影响。然而，在最高人民法院尚未启动《若干解释》的修改程序之前，对现行条款的扩张解释与漏洞填补，也能发挥亡羊补牢的作用，为因重大公益牺牲的私益开拓替代性的救济之路。
（一）“补救措施”的法律地位：附条件判决
《若干解释》第58条将“基于公益考量”的确认违法判决定位为容忍判决，为连续性行政行为的循环违法埋下伏笔。然而，该条款有关判决同时“责令被诉行政机关采取相应补救措施”的设计，在可能的限度内弥补了原告对依法行政的期待。
问题的关键在于，如何从根本上避免“补救措施”的规定流于形式？行政行为的附款制度也许可以带来一些借鉴的思路。行政行为的附款意在以额外附加的意思表示限制和补充行政行为本身的效力。附款的主要类型包括附期限和附条件。前者是指当期限到达时，行政行为发生或终止效力，或者在该特定期限内有效；后者是指当条件成就时，行政行为发生或终止效力。当然，并非所有的行政行为都可以选择附款。例如，根据我国台湾地区所谓的“行政程序法”第93条第1项有关“行政机关作成行政处分有裁量权时，得为附款。无裁量权者，以法律有明文规定或为确保行政处分法定要件之履行而以该要件为附款内容者为限，始得为之”[22]的规定，只有在具备行政裁量权限的前提下，行政机关才能将裁量授权转化为相应的附款，而且附款“除了不得与行政处分的目的背道而驰外，附款的附加也不能违背诸如平等、比例原则与不当联结之禁止”。[23]附款行政行为的上述特征与“基于公益考量”的确认违法判决存在许多共性，概而言之有三：首先，法院对是否作出“基于公益考量”的确认违法判决拥有司法裁量权。适用“基于公益考量”的确认违法判决的行政行为，因其违法的定性同时也能满足作出撤销判决的要件。法院最终选择何种形式的判决，取决于法官对重大公益的考量。其次，“补救措施”具备作为条件的特质。附条件行政行为的法律效果“开始或终止系于其发生尚未可知的特定事件”。[24]就“基于公益考量”的确认违法判决而言，被诉行政机关是否采取法院指定的“补救措施”，在判决当时也属于尚未可知的特定事件。再次，将“补救措施”定位为判决的附款，符合立法目的。既然《若干解释》第58条将“补救措施”确定为“基于公益考量”的确认违法判决的题中应有之义，且违法能否治愈的问题将直接影响法院是否作出“基于公益考量”的确认违法判决，那么将“补救措施”的落实视为判决发生法律效力的条件，并不违背立法者的原意。
