有人会说最高法院司法审查权的运用在美国历史上造成过政治灾难，引发了国家大乱，阻碍过美国的历史进程，对这个问题笔者认为也要一分为二的来看，举罗斯福新政这个例子来说，新政时期，他的立法计划不断受到最高法院的阻挠，极力反对一些立法，尤其是社会保障和劳动立法，今天很多人都认为最高法院多数法官的做法过于保守，没有能够适应美国的历史发展，不过我们如果能够作历史的分析，站在法官的立场上考虑问题就会认为问题不是这么简单，因为美国是一个民主社会，有很强的自由主义文化传统，反对国家干预主义，当时美国普通民众的头脑里面是坚信自由市场制度的，因为在新政之前，国家的社会角色就是“守夜人”，自由竞争，私权神圣在美国人看来是真理性的信条，所以最高法院在审判的时候不得不考虑当时的民意，罗斯福为了推行新政而进行的司法改革也被埋葬在一片声讨之中，并很快销声匿迹了。大众的价值观并不完全出于科学意义上的理性，它只是人类本性中所呈现出来的思想的相似性，但这种相识性在政治上却是合理的，因为它能使不同的人和谐地在一起生活，形成稳定的社会秩序。
也许有人会认为笔者是从民意的角度来论证司法审查的正当性，而民意是不稳定和不持久的，不错，司法的最终正当性确实在于民意。民意是具有不稳定和不持久的一面，尤其是在美国这样的多元社会中，价值冲突比较常见，法院在不得不做出重大宪法裁决时，能否找出并遵循反映大多人意见的民意是个问题，其实在民主多元的社会中民意并不都是情绪化的和不持久的，还是存在着国家整体宪法观也就是宪法共识意义上的“重叠共识”，“重叠共识”（overlapping consnsus）是罗尔斯在《政治自由主义》一书中提出的一个新概念，也是其政治自由主义理论建构的支柱性理念之一。正是通过这一新概念的解释，罗尔斯找到了合理解释现代民主社会中文化价值的理性多元与社会秩序的稳定统一之间矛盾的新途径，“重叠共识”是现代民主社会确保其统一性和稳定性的基本前提，宪法共识便是达成“重叠共识”一个阶段，[7]（P168）宪法共识属于对社会基本价值的共识，不同于对日常生活问题的一致看法和心理认同，它是一种对最基本的社会政治理念的认同，比如说为大多数人尊重的公民平等的基本权利、自由，诸如选举的权利、参加政治的自由、思想自由和结社自由等等。宪法共识是如何获得的，他认为是通过公共理性获取的，[7]（P172－174）公共理性推动宪法共识向更高的共识阶段发展，（注：司法最低限度主义认为，最高法院必须坚决维护已经形成共识的宪法价值观，但最低限度主义在对待宪法共识这个问题上显得保守了，其实人们的宪法共识也是与时俱进的，司法最低限度主义的问题就在于把宪法原则看得过于客观中立了。参见凯斯·桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮江伟、周武译，北京：北京大学出版社，2007年版。）公共理性是民主社会的公民理性地、公开地检省宪法根本的基本方式，没有公共理性，宪制民主社会秩序就难以长久稳定，在美国这样一个理性多元的民主社会里正式因为有了公共理性才达成了宪法共识，美国的民主多元社会才在相当长时间里实现了稳定，但在美国历史上，社会秩序出现了紊乱，公共理性陷入危机的情况下，“重叠共识”就很难达成，人们的怀疑和争论就会恶化为有关宪法问题的深刻分裂和冲突，美国南北战争和马丁·路德·金的民权运动就是类似情形的历史显证。[7]（P262－266）罗尔斯强调，在宪制政府中，不能将终极权力交给最高法院，最高权利在民。[7]（P246）最高法庭可视为公共理性的范例，使公共理性在公共论坛上得到生动体现并充满活力，可见，罗尔斯把最高法庭看成了一个展现公共理性的公共论坛。耶鲁大学的宪法学家布鲁斯·阿克曼关于宪法解释于司法审查制度的思考深受历史学的影响，他从“人民”的视角考察了最高法院在美国宪法解释进程中的历史作用，认为人民而不是法官在决定宪法实体方面发挥了关键作用。（注：参见布鲁斯·阿克曼：《我们人民：宪法的根基》，孙立译，北京：法律出版社，2004年；《我们人民：宪法变革的原动力》，孙文恺译，北京：法律出版社，2003年。）
