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法学理论中的几个基本问题

  

  我国自清末的法律改革,通过日本移植了德国的成文法体系。因为这一体系和中国古代法律文化传统比较接近。中华人民共和国成立之前,法律的基本框架仍然延续了清末六法全书的体系。自20世纪70年代末以来,我国法制建设的目标之一是建设中国特色社会主义法律体系。经过20多年的努力,这一体系已经初步形成。从法系分类,我国仍属于成文法系。


  

  当代各国法律发展的一个共同趋势是成文法和不成文法的交融和互补。例如,英国是最具代表性的不成文法国家,近年来也是议会立法活动频繁的国家。英国现在正在制定成文宪法。德国是最具代表性的成文法国家,也是大量运用判例补充立法不足的国家。现代科学技术和经济的发展,社会现象、社会关系和社会矛盾空前复杂。为了对社会实施有效管理,成文法和不成文法的交融和互补是必然的。


  

  第四、从法的调整对象把法分为公法与私法。公法和私法的划分是法学的最初分类,源头可以追溯到古罗马。根据不同的理论有不同的划分标准。利益理论认为,保护国家公共利益的法律为公法,保护私人利益的法律为私法。权利理论认为,可以以个人意志抛弃权利的是私法,不能以个人意志抛弃权利的为公法。法律主体理论认为,法律主体一方或者双方为国家或者公共权力机构的为公法,法律主体均为私人或者私人团体的为私法。行为理论认为,规定国家和国家机关本身行为的为公法,规定私人行为的为私法。这些理论各有利弊,现在普遍接受的观念是,调整国家机关之间权力关系、国家与公民之间权利义务关系的法律是公法。宪法、行政法、刑法、诉讼法等都是公法。调整社会团体之间,社会团体和公民之间以及公民之间权利义务关系的法律是私法。民法、商法、合同法婚姻法继承法等都是私法。


  

  对于立法者来说,区分公法和私法的意义在于:第一,两类不同的法律具有不同的法律理念。公法理念要求权力和权利的平衡,权力和责任的平衡。公法的制定,要保障公权力机关享有必要的手段和资源履行公共职责,同时,又要确保自然人、法人和其他组织的合法权利不受侵犯。私法理念强调尊重公民意思自治,公民权利和义务的平衡。例如,我国民法通则规定的权利保护、当事人法律地位平等,公平和诚实信用、尊重社会公德,不得违背公共利益等原则是私法的普遍原则。在这些原则之下当事人意思自治,国家和公共权力机关不得干预。第二,两类不同的法律要求不同的法律制裁机制。公法纠纷涉及公共利益,不能“私了”,必须由法定机关裁决。例如,刑事案件的“私了”是违法行为。私法重意思自治,其纠纷解决应尽可能采取平等、协商、调解、仲裁等手段,即使是诉讼至国家司法机关,也要根据民法基本原则处理。第三,区分两类法律有利于分清市场调节和国家干预的界限。私法的本质是尊重市场,要求国家放松管制。公法的本质是强调国家干预。第四、区分两类法律有利于我们在改革的过程中理顺国有企业的产权和经营权之间的关系。在社会主义市场经济条件下,国有企业作为经济实体,在经营活动中更多地是受私法规则的调整,让它们享有法律赋予的经营自主权并且承担法律责任,是解决复杂问题的最有效手段。



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