“专利丛林”问题与美国专利政策的转折

和育东

【摘要】专利数量的快速增长，使专利制度的发展遭遇了使用不足的专利丛林问题。但是，为什么其他类型财产权数量的增长并没有出现使用不足问题，而唯独专利权出现了呢？这可以从扩展的反公地悲剧理论得到解释，即只有把多个专利权“客体的集合”具有商业化价值时，每个权利人对这一“客体的集合”享有排他权而无使用权，将导致商业化不足的反公地悲剧。美国为克服和避免专利丛林问题，采取了提高专利创造性条件的釜底抽薪之法和限制专利侵权救济的扬汤止沸之法。这与美国以往一贯采取的“亲专利”政策背道而驰，说明专利丛林问题已经改变美国专利法改革的走向，并将对专利制度的发展产生深远影响。
【关键词】专利丛林；反公地悲剧；创造性；救济
【全文】
　　

　　一、专利丛林问题

　　专利数量快速增长的趋势，[1]使专利制度遭遇了“专利丛林”现象。美国经济学者卡尔？夏皮罗（Carl Shap iro）在2001年发表的一篇文章中提出，专利丛林现象是指“相互交织在一起的知识产权组成绸密网络，一个公司必须披荆斩棘穿过这个网络才能把新技术商业化”。[2]这种穿越丛林才能实现商业化的困难，产生了专利使用不足问题，从而导致社会资源的浪费，本文称之为专利丛林问题。

　　使用不足的专利丛林问题表现在：第一，商业化资本取得专利许可的交易成本加大。在核心专利的周围往往聚集了许多个改进专利，投资人需要取得诸多改进专利许可才能实施，加大了谈判成本。第二，大量的改进专利成为问题专利而得不到实施。[3]第三，专利诉讼增多。据统计，美国在1980年至1990年间，专利诉讼数量由4000多件增长到8000多件。[4]专利丛林导致权利冲突增加、商业化投资者无辜侵权的可能性增大，加大了为避免侵权而投入的预防成本。

　　一般类型的财产权在数量增长或膨胀后，并不必然产生财产权的使用不足问题。那么，专利权数量的增长为什么会导致使用不足问题呢？扩展的反公地悲剧理论可以对专利丛林问题提供很好的解释。

　　二、扩展的反公地悲剧理论与专利丛林问题

　　（一）反公地财产权与反公地悲剧理论

　　在分析法学上，财产权是由许多项权利组成的权利束。[5]权利束中最基本的两项是排他权和使用权。1982 年，美国经济学教授麦克尔曼（Frank　Michelman）根据排他权和使用权的分布结构，把财产权划分为三种形态：[6]

　　A.公地（commons）财产权：多个权利人对某个客体享有使用权，但不享有排他权；

　　B.个人（private）财产权：一个权利人对某个客体享有使用权、排他权；