在金融危机的背景下,我们认为财产保全程序的启动主体可以适当放宽。如广东省珠江三角洲地区所发生的企业欠薪(债)逃匿事件,为维护稳定,防止事态激化,一般先由厂房、设备、场地出租方先行垫付,当出租方无法垫付时,则由村(居)委会、街道或地方政府垫付。垫付的比例普遍超过欠薪(债)的三分之一,东莞等市实行全额垫付。垫付以后,相应主体应取得启动财产保全程序的资格。实务中,上述垫付主体以及破产案件债务人申请财产保全时。往往面临无力缴纳申请财产保全费的困境。对此,我们认为,财产保全申请费与案件受理费在性质上是相同的,均属于诉讼费用范畴,建议与破产案件债务人减半缴纳及准予缓交案件受理费的司法救助措施一样,垫付人或破产案件债务人财产保全申请费可予减半并缓交。
(二)财产保全方式、方法、对象的灵活适度把握
对于被申请保全的企业仍在继续生产经营的,可以采用“活封”的方式,在设备底部、侧面张贴封条,以限制对该机器设备的变卖、转移;对于因暂时资金链断裂但有挽救重组、租赁等希望,保全方式和程度上采取灵活变通的方法,尽可能使被申请人的损失减小到最低程度.尽可能少影响重组或者整体租赁:对于确已无法正常生产经营且无挽救希望的,要加大保全力度,切实有效查封、保管财产,防止被哄抢、进一步流失;对正常生产经营企业发放职工工资的专项资金,一般不扣划。[6]对于国家和省因在建重点工程引发的纠纷,如国务院通过的《珠江三角洲地区改革发展规划纲要》所确定的63个重大项目,对其专项资金不冻结、扣划。必须采取保全的。可适用其他方式方法。
(三)财产保全担保主体、数量的适度从宽
财产保全担保有两种:第一种是利害关系人提供的担保~诉前财产保全人需提供担保,法院才能采取财产保全措施;诉中财产保全,法院根据情况需要,要求申请人提供担保。第二种是被申请人提供的担保,被申请人的财产被保全后.可以向法院提供担保以解除原财产保全。
对利害关系人和申请人而言,提供担保作为提起诉前财产保全的必要要件和提起诉中财产保全的选择性要件,具有补偿错误申请和防止滥用保全程序的功能。各国关于财产保全提供的功能具有不同的态度。英国的临时禁令的发出,须由申请人向法院对案件事实和事态紧迫性进行释明,至于是否需要提供担保由法官作出决定,担保的功能仅为防止申请人滥用保全程序。而大陆法系的德国和日本,面临时间紧迫而证据不足时,只要申请人提供足额的担保,即可免去释明的义务。该担保除了有保护被申请人的权益以外,还是申请财产保全的要件之一。[7]我国《民事诉讼法》尽管规定了“情况紧急”和“采取保全的必要性”为申请财产保全的要件,但是在司法实务中,为了尽可能避免法院依职权采取财产保全而造成损害需要承担国家赔偿,法院较少主动提起财产保全程序或者会要求申请人为申请财产保全提供担保。由于我国《民事诉讼法》并没有明确要求申请人在申请时提供证据进行证明,因此我国的财产保全担保在一定程度上起到了代替证明责任的作用。