（二）关于衡量违约金过高的标准
人民法院依据《合同法》第114条规定调整过高的违约金时．应避免绝对地按照固定比例调整那种“一刀切”的简单做法．防止机械司法而造成的以偏概全、挂一漏万等的实质不公平结果。根据《合同法解释（二）》第29条之规定，至少应当综合衡量多种因素。首先，“违约造成的损失”可谓衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准，该因素要求人民法院应当查明违约造成的损失。其次。应考虑合同的履行程度。毋庸置疑．已经几近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别。《法国民法典》第1231条规定：“主债务已经一部履行者，审判员得酌情减少违约金”。我国台湾地区“民法”第251条亦规定：“债务已为一部履行者，法院得比照债权人因一部履行所受之利益，减少违约金”。其立法理由在于：“谨按当事人以契约预定违约金者．于债务人不履行债务时，应即支付违约金，此属当然之事。然债务人已为一部之履行时，如仍使照约支付违约金，则债务人备受不测之害，殊失情理之平。故法院得比照债权人因一部履行所受之利益，减少违约金，以期得公平之结果。此本条所由设也”。[4]我国合同法对此虽未明确，但可以认为《合同法》第114条第2款包含该种因素，故《合同法解释（二）》第29条第1款确认该项考量因素。再次，应考虑当事人的过错程度。有观点认为，合同法在违约责任归责原则方面采严格责任原则，因此不应考虑违约方是否存在过错。笔者认为，违约方的恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长。合同法分则以诸多单行法规中特别规定违约责任为过错责任之场合，无疑应当将过错作为违约金成立的要件。在违约金过高之情形，由于惩罚性违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务；在债务不履行之场合，表现为对过错的惩罚，因此债务人的过错自应成为惩罚性违约金的要件。最后，人民法院应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间的交涉能力是否平等、是否适用格式合同条款、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件的实际情况，综合衡量。
金融危机下商事纠纷问题应对
（三）关于行使释明权或者依法主动调整
审判实践表明，对于在守约方提起的违约之诉中。违约方通常以合同不成立、合同不生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的情形．为了避免给违约方带来法官先入为主、判决前已经认定其构成违约的误解．以及防止将来产生不必要的调整过高的违约金之诉，笔者认为．人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的．人民法院应当遵循合同法意思自治原则，一般不予主动调整。但是如果按照约定违约金标准判决将严重违反公序良俗原则、诚信原则和公平原则并导致利益严重失衡的，人民法院可以根据《合同法》第5条之规定进行调整。
