在宪法的战略分析框架内,司法化宪法在自由和安全之间的平衡不仅是错误的,而且是危险的。要么是有秩序的自由,要么就是既无秩序也无自由的无政府状态,这才是宪法共同体在国际体系内面临的真正抉择。早在1949年,罗伯特·杰克逊大法官就曾指出,“如果最高法院不能用一点儿实践智慧去制约它的学说逻辑,那么它将把《权利法案》变为一部自杀契约。”因此,国家安全关系到政治共同体的存续,它非但不是自由宪政的敌人,反而是立宪政治的首要问题。美国1787年制宪其实就是将独立后各自为政的十三个邦“合众为一”,在北美大陆内部杜绝内部战争,在大西洋世界内防止被欧洲列强分而治之。因此,美国宪法首先是一部“国家安全的宪法”。关于宪法与国家安全,马歇尔大法官在1819年的美国银行案中有过最精彩的表述:
在广袤的共和国,从科罗克斯海峡到墨西哥湾、从大西洋到太平洋,政府将征缴并且指出岁入、调遣同时给养军队。民族危机的关头可能要求北款南调、西税东流……难道我们的宪法解释应该让这些运作变得困难、危险和昂贵?
……
假如目的是正当的,处在宪法的范围之内,那么,所有适当的手段——只要与目的之间存在关联,只要不被禁止、而是和宪法的文字与精神相一致,就都是合宪的。
这是值得现代宪法学者与法官反复诵读的篇章。
二、反恐“战争”与例外状态的常态化
9·11事件是美国宪法历史的分水岭。但布什的反恐战争却不只是历史的断裂。新保守主义者并不讳言,美国是一个好战的“危险民族”。事实上,从内战修正案到黑人民权运动,离开战争就根本无法解释美国法制的历史进程。不仅如此,战争话语从来都是政治家在和平时期进行社会动员的最佳工具:“向贫穷宣战”、“向毒品宣战”、最终是“向恐怖分子宣战”。战争(包括内战在内)是美国宪法秩序的一种并非例外的运转机制。