美国宪法（学）这十年
——9•11事件与美国宪法理论的转向
田雷
【摘要】从内战修正案到黑人民权运动，离开战争就根本无法解释美国法制的历史进程。不仅如此，战争话语从来都是政治家在和平时期进行社会动员的最佳工具：“向贫穷宣战”、“向毒品宣战”、最终是“向恐怖分子宣战”。战争（包括内战在内）是美国宪法秩序的一种并非例外的运转机制。
【关键词】美国宪法（学）；十年
【全文】
一、自由、权力和战略：国家安全的宪法
自由主义宪政认为，政治的正当基础只能是公民个体的私人偏好。公共法律必须要以一种可确认的方式追溯至私人偏好。任何超越私人偏好的集体诉求，即便是民主政治过程形成的法律，都应当接受法官的审查。法律可否通过司法审查，关键取决于它是否实现了国家权力和公民自由之间的平衡。在“政治司法化”这一全球性的浪潮中，世界范围的宪法法官团结在这一范式之下，推动司法权对政治的驯化。在这一自由宪政的理想图景中，并没有国家安全的位置。
但林肯有言，“宪法并不是一部自杀式的契约”，言下之意，宪法只保护公民和“朋友”的权利，并不保护政治共同体的“敌人”。9·11事件后，波斯纳父子分别著书立说，从理论上阐释了“并非自杀契约”这一命题。老波斯纳认为，在国家安全受到威胁的时刻，宪法不应成为政府的“塑身衣”。小波斯纳更是提出，在危机时刻，宪法是可以“通融”的，未必一定要“严格执行”：
紧急状态应当放松或中止宪法。在紧急状态时期，重要的是，权力应当得到集中。权力应当从各州上交到联邦政府，而在联邦政府内部，应当从立法和司法机关转移至总统。宪法权利应当暂缓落实，这有利于执法者强有力地打击威胁。如果反对意见弱化了决断，那么反对意见应当被压制。
