在“条”的范围内分割法定刑,将死刑集中规定在本“条”的末“款”。如:“犯第1款、第2款罪,情节特别严重的,处……死刑”(第151条第4款)。通过该款,第1、2款的6个罪名(走私武器、弹药罪等)被挂上死刑,但其死刑被第3款(非死罪)分割开来,放在末款,从而具有隐蔽性。
(2)分割罪状
典型条文如第157条第1款:“武装掩护走私的,依照本法第151条第1款、第4款的规定从重处罚”。由于151条第4款设有死刑,所以,在“武装掩护走私”的情形下,“走私罪”一“节”的全部罪名(共10个)均为死罪。但立法者将“武装掩护”这一共同的死罪罪状分割出来,集中规定在该“节”最后一“条”,从而达到了隐藏死刑的效果。通说认为新刑法共有68个死罪,就只将本“节”10个罪名中的7个纳入死罪统计,而错误认为其余3个罪名(第151条第3款“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”、[6]第152条“走私淫秽物品罪”和“走私废物罪”)并非死罪。[7]
可见,我国死罪数量并非通说的68个,而应为71个。退一步说,即使死罪仍为68个,但却增加了3个可判处死刑的转化罪状,实质上与增加死罪无异。
3.转化式隐藏
典型条文如第238条第2款:“非法拘禁……使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”。非法拘禁罪本无死刑,但在“使用暴力致人伤残、死亡”时转化为故意伤害罪、故意杀人罪,可适用死刑。可见,将本罪的加重情形转化为其他罪名,既避免本罪多挂死刑,又扩大死刑适用,这是转化犯比结果(或情节)加重犯“优越”之处。类似的条款相当多,如刑讯逼供罪、暴力取证罪等。
4.竞合式隐藏
典型条文如第329条第3款:“有前两款行为,同时又构成本法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。依此规定,携带凶器抢夺国有档案的,有可能同时构成抢夺国有档案罪、抢劫罪(想象竞合犯),从而适用死刑。但这需要对刑法极熟悉才能察觉,远超出国民预测之可能。
四、现行死刑立法技术的原因剖析及效果评价
综上,我国死刑立法技术可概括为:从实质上扩张死刑,从形式上隐藏死刑。这一矛盾,是立法者误解刑罚效益规律而产生“重刑化”冲动但又迫于“轻刑化”外围压力的反映。