习惯自在调整与习惯的法律化
眭鸿明
【摘要】传统习惯在社会制度构造中一般有“习惯自在调整”和“习惯法律化”(包括“认可式”“嵌入式”两模式)两种形态。基于国家法调整的限度，“习惯自在调整”模式拥有充实的社会基础。传统社会向来重视“习惯自在调整”模式对民间社会秩序的维持作用。这一模式饱含着诸多有益于当代社会主体私权保护的优异品性，蕴涵着“法律伦理主义”的价值取向。当然，中国古代依赖血缘组织的特有社会结构表明，社会调整既需要习惯自在调整，也需要习惯的法律化。“习惯法”和“嵌入式”的“习惯成文法”等两种习惯法律化模式，既能够表彰习惯的法律意义，使得法律制度认同、融会优异习惯规则，又符合现代社会的快节奏行动模式和法治化的体制要求。
【关键词】习惯调整模式；民法制度；历史考察
【全文】
习惯是一种生成于社会物质生活条件，并制约着法律创制，具有民族特性的“法权”现象。[1]习惯在社会调整系统中，不仅可能成为国家法律制度中的“习惯法”和制定法的细胞，而且还可以构成“习惯自在调整”体系。基于国家法律调整的限度，传统社会向来重视“习惯自在调整”对乡村社会秩序的维持作用。客观而言，法律调整与习惯自在调整的并存，是社会调整的必然要求。
一、国家法与“习惯自在调整”并存的社会机理
虽然说国家从来没有放弃过对民事纠纷的司法权，但总体而言，我国传统社会的调整模式，是一种国家法律统领和调整方法多元并存的结构。国家对民间组织运用习惯调整一般性私权纠葛，多持放任态度。所谓“清官难断家务事”，一方面反映了国家司法的渗透力的限度；另一方面，也表达了国家对琐碎的民间事务调整的厌烦心态，以及由此形成的对习惯调整的依赖心理。在历史上，自秦朝到清朝末年，国家的地方权力体系历经了乡官制、职役制至保甲制等多种形式。[2]但国家权力一般不可能完全深透到乡村，乡村的具体事务往往依靠宗族体制、乡绅、习惯和各种村规民约。这一现象至清末民初时代有了更清晰的表达。[3]清代末期，中国人口已达数亿，平均一个县的人口要达二十万左右，每县的田赋、日常公务以及琐碎的民事和治安等本是官府的事务，往往需要族长等通过以习惯为内核的宗族法、村规民约予以完成。清末民初的乡村社会运用习惯不仅直接调处、解决了层出不穷的民商事务和一般的纠葛，而且也为其时的法律制度的完善和法律实施奠定思想基础。
昂格尔认为，中国古代的儒家和法家对社会秩序的调整工具的认识有所区别，“儒家学说试图重新确认早期的社会与自然界统一的概念是自然的社会等级制的基础，并企图重新确立习惯的统治。法家学说趋向于大胆地承认，自然界中没有什么能预见决定社会应当如何安排，它承认社会安排完全是根据人们的利益而确定的。”{1}（第129页）虽然儒家与法家的观念不同，但儒家从来也没有否定过官僚法或制定法对社会秩序的调控作用；法家也从来没有将“习惯自在调整”排除于“治民”、“治世”的方式之外。中国传统体制下，法律调整和习惯调整这两种方式，均受到了统治者的尊重，这也是与东方社会特有的“国家与社会协调性结构”密切相关的。东方社会早期的农村公社成员的纠纷，往往有当地的公社组织依据当地的习惯来自发地调整。中国古代的“礼治”现象，实质上是一种习惯自在调整模式的典范。[4]昂格尔在考察了古代中国、印度、罗马等民族的社会秩序与法律之间的关系后，得出一个结论：“即使是最冷酷的官僚法规则体制也只能直接影响到社会生活的一小部分。许多社会活动仍然受到习惯性行为模式的支配，这些规则被认为是自然规则的延伸。”[5]
