再次，非诉讼机制的介入规定有待确立。非诉讼机制有以下特点：没有对立的一方当事人，程序因利害关系人的申请而启动，法院可以依职权调查有关事实与证据，案件可被迅速、便捷地处理，体现了较强的对私法自治事务进行干预的性质。相对于诉讼机制的事后救济而言，非诉讼机制更侧重于预防，通过提前的介入，避免公司治理失效及利益相关者权益受损，符合公司开展商事活动对高效率、低成本的偏好，与公司自治并不冲突，与诉讼机制可以有机补充。从我国公司发展的现实情况看，实务中已经对非诉程序介入公司治理提出了要求，公司僵局的打破需要“董事的司法任免”介入。但我国公司法对公司治理的司法介入主要集中在诉讼方面，基本没有规定非诉讼机制的介入方式，因立法的疏忽而大大束缚了司法介入公司治理的手脚。
3．司法介入公司治理的其他条件成熟匹配吗？
这里所谓司法介入的其他条件主要从司法系统（又以法官素质为中心）和司法、行政干预的关系方面来考察。
先从司法系统来看，在美国司法系统中，对公司案件有相对明确的分工，像特拉华州有8个法院，大法官法院专门管辖受理公司案件，法官有70％的时间花在公司事务上，而且，他们在成为法官前经常有在市场领域的执业背景，对商业交易拥有现成的经验，因而被誉为全美对公司法事务最有学知的司法系统。在英国，如英格兰法院系统中常由12名大法官法院的法官审理公司法律事务，拥有公司诉讼量上的优势，很可能比北美的同事们对公司诉讼的关键机制拥有更好的理解{8} (P. 337)。
对比我国的法官素质和司法状况，不免有些相形见细。面对汹涌而来的新型商事纠纷，在适用规则、人员配备、案件受理等方面都没有做好充分的准备，也无传统资源可鉴。譬如，法院系统在2002年1月15日之前对于上市公司小股东因虚假陈述等纠纷案件中利益受损的民事赔偿案件一直采取消极回避的态度，各地法院无论在理论指导还是实践经验方面都曾“一穷二白”，从一段时期来看，仍将是我国司法裁判的薄弱环节。正如有学者指出的那样，“中国法官的商业裁判素养缺乏。从中国法官的选任程序看，大多数法官缺乏商业经验和素养，而且，判例法习惯的缺乏，使他们无法对涉及诸如商业判断原则、公司社会责任等弹性极强的案件作出裁断。” {20}并且，我国在执法和司法实践中表现出偏重行政处罚、漠视民事纠纷解决的思维惯性。[16]这种认识在司法界一度普遍存在，[17]现在虽有一定改观，但司法对投资者对市场信心的保障作用没能很好发挥出来。况且，司法腐败的鬼影难泯，制约了司法正当化的介入水平。总之，司法系统对公司治理应有的预警、保健和避险功能未彰，反为公司治理纠纷的滋生、经营风险的蔓延提供了乘虚而入的温床。
从司法、行政权力介入公司治理的关系方面看，如何分工协作、彼此磨合尚有待时日。改革开放以来我国国家机关和企事业单位的改革和职能转变带来人们生活方式和社会管理方式的变革，党政系统不再承担业务之外的社会纠纷调解和裁决的任务，“有矛盾找领导”的行政治理模式被“有矛盾上法院”的法律治理模式所代替，法院日益成为公众“讨说法”的地方和具体正义实现的机构。但是，在我国行政权力逐渐退出司法权力补人的“社会转型”中，行政主导的公司秩序格局尚未根本改变。以我国公司法的实施为例，一般通过两种途径：一是有关行政机关根据自身执法工作的情况和需要，已颁布许多补充、甚至修正公司法的规范性文件，并就公司法的修订提出部门意见；二是最高人民法院及一些地方法院根据需要，一直在通过司法解释和工作指导的方式解决现行立法的欠缺和不足。但十余年来，后者只是新近渐渐受到重视提上了日程，[18]相对前者来说，远未起到应该发挥的作用。前者却有越俎代庖之嫌，如有学者曾对证券监管机构不断扩张的行政权力表示了担忧，[19]还有学者指出，证券市场相关主管部门（国家发改委、商务部、财政部、税务总局、证监会、外汇管理局、科技部、国家环保局、国土局、建设部、甚至所属行业的主管部门如教育部、国家民委、国家食品药品监督管理局、体育总局、公安部等）在权力方面界限重叠、在责任方面界限不清，存在“多龙治水、无人负责”的问题{21} (P.63)。在“健力宝’，事件中仍演绎着地方政府动用行政权力、强行接管企业、肆意剥夺私法主体权利的故事，其倒行逆施引来学者不少抨击、非议{22}{23}。在新华人寿保险控制权之争案中，也凸现了行政监管该不该出手的思考。保监会作为监管者，自是有权调查保险资金可能的违规使用，也有权审查高管任职资格等；但召集公司高管宣布一家公司的人事任免，确属罕见。[20]我们认为，必要的适度的行政监管对于维系公司业务运营，是及时、高效的，但长远来看，“在一个自由的社会中，国家并不通过行政的手段管理人们的事务，而只是通过法律调整人们的私性活动。”{24}2005年修订的公司法很明显是朝着放松行政监管（如降低注册资本的公司设立门槛、取消省级政府对股份有限公司的审批等），加大司法介入力度的方向发展的，但我国转型时期的公司治理中，对行政权力的路径依赖还很强，司法介入力量却很弱，“与行政权力的干预如何分工协作、划清边界的问题”是迫在眉睫、亟待妥善解决的。由于行政干预属于集中决策，较之司法分散化决策，欠缺许多灵活性，而且偏重惩戒性、民事补偿差、易致寻租腐败，因而加强司法权力的介入力度，使司法、行政干预各就各位、有机补充就大有必要。
三、理念与制度：完善司法介入公司治理、防范经营风险之对策
从司法介入路径考察，要改善高管问责机制、促进公司治理、防范经营风险，总结起来还得“中西医兼治”。
1．关于司法能动主义本土化移植的初步思考
司法能动主义是普通法制度的产品，严格说是围绕司法审查与宪法的历史关系而展开的一个术语，[21]是在宪法案件中由法院行使“立法权”{25}（p.51）。在现代司法意义上，它更多是强调断案与阐述案件的方式而不是与宪法本身相联系，详言之，是在没有先例可循或者遇到疑难案件时，允许“法官造法”或法官创造性表现自由裁量的空间。布莱克法律辞典作了一经典定义，指“一种司法裁决的哲学，它允许法官根据他们对有关公共政策等因素的个人见识指引裁判，这就暗示着该种哲学具有倾向于打破宪章、罔顾先例的禀性”。
由于司法能动主义往往意味着法院对它的应守义务之背叛，超越了法律所设定的范围和限制，理论认识评价上褒贬不一。积极的观点认为，它有利于推动法官如社会工程师一样履行改良社会之义务，“司法能动主义的共同标志，是法官更多地把自己看作社会工程师而不是单纯适用规则的技术官僚”{26}(P. 293)。在美国，司法能动主义多为霍姆斯开创的法律现实主义学派所运用，在处理具体争议时，除了左手小心翼翼捧着法典外，右手还要伸出，来充分触摸到具体案件的事实、案件的社会影响、道德、伦理、政策、法律原则等综合因素，在衡平的基础上作出最后决定。批评的意见认为，它的发展是一个“不健康之路”，应坚守一种司法限制主义，这种司法限制主义往往是法律形式主义者所坚持的主张，他们认为法官在就某一案件作出判决时，应该并且只能以法律规则和原则为依据，而勿需考虑其他道德、公共政策等“法律之外”的价值因素。在法律形式主义者看来，法律规则神圣不可侵犯，是作出裁判的绝对尺度，法官裁决的过程只是发现事先存在的法律，将其通过形式逻辑方式运用于具体的案件从而得出判决的过程。这种司法限制主义实质上与大陆法系裁判思维不相上下。
