我国司法介入公司治理的迷惑及对策
——华尔街金融危机背景下的新思考
官欣荣
【摘要】在全球反思华尔街金融危机根源之际，从司法介入的角度探讨公司治理的问责机制、风险防范大有必要。目前我国公司治理仍面临“内忧外患”的困扰，司法介入难度系数更加放大，司法介入之“度”在哪里？介入依据充分吗？介入条件齐备吗？运用“尊重公司自治前提下的司法能动主义”的干预哲学，以成文法形式引入“商业判断准则”、提升司法介入能力（包括提高法官的商业裁判素养、设立独立的商事审判庭，发挥判例指导作用）等对策，以优化我国公司治理的法制环境。
【关键词】金融危机；公司治理；司法介入；本土对策
【全文】
在一个自由的社会中，国家并不通过行政的手段管理人们的事务，而只是通过法律调整人们的私性活动。
—哈那克
一、背景与问题：全球金融危机背景下重拾公司治理话题
改革开放30多年来，作为世界性热点话题的公司治理问题，在我国本土同样日益得到广泛的讨论和前所未有的聚焦。但由于市场的发育土壤、法律机制、文化理念的不同，中西方在讨论此一问题的立场、语境、思维上是有差异的。
国外主要是以私人秩序的自治为基准，惟在市场失灵、公司运转出现严重外部性的情况下才兴起公权力要不要干预、又如何介入的议题。2001年美国安然和世界通讯等公司丑闻曝光后，美国证券交易委员会（SEC)主席哈维·皮特指出：“依靠财会业自行管理的时代已经结束”{1} , 2002年7月30日布什总统签署了《萨班斯-奥克斯利法案》，被公认为是继20世纪30年代经济大萧条以来，政府制定的涉及范围最广、处罚措施最严厉的公司法律。但从建立在判例法基础上的美国司法传统来看，十分令人惊讶的是，在这个连总统位置由谁来坐都交给法官来裁决的国度，司法对国民生活不可不谓无孔不入，在浸入公司经营的疆域时，司法表现出与“萨一奥法案”管制严苛截然相对的态度，显得极为宽容克制、甚至袖手旁观。法官创造了着名的“商业判断规则”主要对董事行为进行程序审查，对于公司内部治理素有“垂手而治”之作风，这在称得上是“胡子”诉讼、备受世人瞩目的迪士尼案中足窥一斑，[1]在特拉华州法院看来，基于商业判断规则司法权力不便对董事会决策过多干预。前首席大法官魏思（vea-sey）强调要把理想的公司治理做法与在法律上可以接受的公司治理做法区别开来。[2]大法官钱德勒( Chandler）则指出，“运用21世纪的（公司治理）最佳做法的观念，分析是否这些（时过境迁的）决定之可诉性将是错误的。”[3]前哈佛法学院院长克拉克指出，“与那些促使立法者在其他领域施加价格管制的许多社会问题相比，一般认为过高的经理报酬问题并不是一个严重的社会问题。”{2}(P. 159)当然，这种立场的合理性程度如何，迄今看来有进一步探讨与商榷的必要。至少有一点值得提醒的是，对于经营世界的司法尊重（Judicial Deference）过于宽容就等于“司法的迁就”，甚至纵容、可能导致姑息养奸。正如纽约城市大学的David Rosenberg指出，“应允许法院对公司董事是否作出明智的决定进行实质性的审查，特别是如有证据表明，董事会未经明显的合理性讨论后作出决定的场合下—如2005年迪士尼董事会批准1.4亿美元的遣散费的决定之情形下，特拉华州法院作出保守的审判是‘愚昧无知’的（GalacticStupidity)”。
的确，如何完善公司治理，尤其是健全公司高管的问责机制，司法作为一种公权力的干预手段如何运用方为其妙，有无成功的经验模式可资镜鉴，一直是个“达芬克斯”之谜。美国次贷危机爆发后，房利美、房地美两家公司（下称“两房”）和AIG由政府接管、雷曼公司的倒闭而引发的金融恐慌余悸未了，华尔街风暴席卷全球，百年一遇的金融危机发人深省，探究其因，引以为戒的教训也许有千条万条，但关键之一还是出在金融企业的公司治理问题上，出在职业经理人的道德风险上。如中国证监会研究中心主任祁斌指出，“华尔街金融机构过度强调短期回报的激励机制是危机产生的重要诱因，金融机构高层经理人的薪酬和激励机制没有与机构的风险管理、长期业绩相挂钩，形成了较高的‘道德风险’，促成经理人短期行为倾向较重，为迎合追求利润的需要，投资银行不断设计复杂的产品以至于其自身都难以对这些产品的风险加以判断，也就难以进行风险控制了。”{3}还有文章尖锐指出，“职业经理人对自身利益的追逐与企业所承担的过度风险成正比，在2007年的奖金盛宴与2008年的金融海啸之间，我们看到了贪婪与恐惧的人性，也看到了华尔街盛极而衰的鲜活案例。”[5]据报道，按照“两房”规定，其两位老总离职后的薪酬、退休金和辞退金总额可达2 400万美元{4}。雷曼公司前总裁富尔德在2000年的收入是5 200万，到2006年超过了1亿美元。2007年的华尔街，人均奖金超过30万美元，就连高盛公司一名资深保安的收入都超过了股神巴菲特十几年不变的10万年薪。更值得深思的是，在美国国会2008年9月6日就雷曼公司破产案进行的听证会上，富尔德仍陈词辩称，公司高管与雇员的薪酬都有专门的定薪委员会裁定，与股东收益相挂钩，因此自己得到的天价薪水并无不妥之处{5}。这与其说是美国以“董事会中心主义的神化”{6}为主要特征的公司治理文化的反映，勿宁说是在西方发达市场经济条件下通常对高管的天价激励秉持司法宽容态度的典型产物。现在西方政府除行政救市外，谁来监管华尔街的呼声日涨，作为公权力干预的司法如何应对，大有改弦更张之必要。
对比我国，公司治理是20世纪90年代初建立证券市场以来，伴随我国现代企业制度的探索实践、特别是负载了国企改制、降低资产负债率的“政治使命”而提上议事日程，在中国共产党十五届四中全会审议通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中，正式提出了把健全公司法人治理结构作为建立现代企业制度的核心。由此，我国公司治理秩序构造与经济改革、国企改制一样是自上而下地推行、展开，正因如此，基于上市企业主营业务同国有大股东或母公司有着千丝万缕联系，公司治理的“去行政化”、“放松监管”的历史使命凸显得更为任重道远。迄今为止，我国仍处于新兴＋转轨的市场经济体制改革时期，像西方那样发达完善的经理人市场和证券市场、控制权市场以及各机构投资者股东等还在发展当中，与之配套的公司绩效—薪酬的市场化定价激励机制、监督约束机制和平衡机制均不能到位，相应的司法介入公司治理的保障机制有待培育和完善。2005年公司法、证券法修订取得的许多正果很大程度上是“公司自治”、减少行政干预的理念结晶。但随着市场创新程度的不断提高，自治失灵、道德风险问题会更加放大，2008年金融危机的沉痛教训告诉我们，金融机构创新步伐过快和监管不到位、公司治理机制（包括外部司法环境）不健全，已成为决定企业生死存亡的关键因素{7}。总之，本文正是基于公司治理问题的屡屡发生和金融风险蔓延和扩散的背景下，拟从司法介入的角度来探讨优化我国公司治理机制问题，以为风险防范提供参佐之策。
