再次,律例适用不当而被驳回的情形。刑部通常会在指明原拟律例适用不当时,或进行律例的比较分析以阐明立法本意,或指出原拟对律例理解存在偏差。刑部因中央司法机关的等级优势也获得了法律解释上的强势地位,从这个角度《驳案新编》也为研究传统注释律学提供了宝贵的素材。譬如,“潘永吉纠伙行劫黄文斌家,伙盗胡正隆拒伤事主身死,潘永吉伤事主妻罗氏平复一案”{1}(P. 167-170),基本案情:潘永吉起意并纠合胡正隆等5人行劫事主黄文斌家,胡正隆将黄文斌殴死,黄妻罗氏被潘永吉殴伤后经医治平复,其余3人并未下手,后未得财逃走。云南巡抚根据,“例载,强盗杀人不分曾否得财,俱照得财律斩决,枭示。又律载,强盗已行而但得财者,不分首从皆斩”,而将5人全部拟斩决枭示。刑部认为原拟将不分首从的范围扩大了,指出“不分首从系专指杀人之强盗而言,其未经下手杀人者,自应各照强盗本律定拟”,遂驳回。在得到圣旨“依议”的肯定后,云南巡抚遵驳改拟,并自认错拟,“因拘泥强盗已行,无论曾否得财皆不分首从之律,而强盗杀人枭示例内又未声注为从者帮同下手之语,以致拟罪失当,实属臣之错误”。可见,在律例本身解释存在疏漏时,刑部对立法本意的解释居于权威地位。
最后,《驳案新编》中因程序不当被驳回的案例只有一则,涉及案件的“声请”[16]问题。在“王有盘因奸勒死本夫房有昌一案”{1}(P. 329 - 330)中,奸夫王有盘因疑惑奸情被识破而将房有昌杀害,本妇房王氏并不知情,并报官将王有盘拏获归案。针对原拟只将房王氏依律拟绞监候,刑部认为,“房王氏尚有不忍致死其夫之心,即应于卷内叙明,照例夹签请旨”,原拟并未叙明声请而被驳回,后巡抚遵驳改拟后,房王氏得到皇帝从宽免死,减等发落的最终裁判。毫无疑问,《驳案新编》所载案例呈现出典型的“实体重于程序”的特征,但声请制度还是让我们能得以洞悉传统法律在法定刑之下处断案件的独特设计。
(二)刑部二驳案件的驳案理由
二驳案件只是表征了刑部与督抚围绕案件的分歧较一驳案件更为明显,就案件最初被驳的理由与一驳案件并无大的差异。前已述及,18件案件中的11件是因为督抚坚持原拟意见而被二次驳回的,其他7件是因刑部不同意督抚改拟后的意见而再次驳回;从结果论,18件中的15件是督抚完全接受刑部意见办理。下面通过一个案件进行例证:
“史其传手推周张氏碰跌病孩周六宝身死一案”{1} (P. 381-383)中,针对原拟认定史其传手推周张氏只是想将人赶走,“不期病孩周六宝在张氏背后,碰跌致伤身死,实属耳目思虑所不及……而将史其传照过失杀人律收赎”,刑部认为“史其传嗔张氏索找房价,含怒推拒,已有争斗情形,即不得以思虑所不到论”,且史其传忿殴情形不符合过失杀人所要求的“必须本无害人之心”的条件,驳回。后因督抚重审后,以所供如前且质之张氏相符而主张“原无争斗之情,委非狡饰。史其传既无害人之心,亦无忿殴之状,实非因斗误伤,仍应照原拟”。一驳意见被巡抚彻底否定的刑部,第二次的题驳意见措辞亦强硬起来,“查史其传因张氏索找房价已有夙隙……细阅案情,显有争斗情形,并非无心之过失……此案起衅根由,皆凿凿有据,何得仅凭毫无证据之词强为开脱?”这样的题驳意见显然已经在怀疑地方审理案件时是否做到秉公断拟。针对刑部的强硬态度,甚至明示可能存在枉法裁判的嫌疑,巡抚只得服从,“自应按律改正,将史其传依斗杀律拟绞监候”。本案的情形在二驳案件中比较普遍,一旦督抚坚持原拟,刑部往往态度也会变得强硬起来,技术自信与行政强势两者之间的分量殊难厘清。同样,在二驳案件中,皇帝经常通过上谕的形式直接对刑部二次驳回的意见给予肯定,[17]这种来自最高统治者的威权使得督抚坚持原拟的动机彻底瓦解。当然,前文已述,在刑部二驳案件中,也有刑部接受督抚部分意见以达成协商式共识的情形,但所占比重很小。
经过大致梳理,刑部二驳案件中,涉及的意见分歧主要表现在伤情认定、[18]抢夺良家妻女奸占为妻与强奸的区别、[19]凶徒忿争伤人与谋杀的分别、[20]斗杀与临时起意故杀的界定、[21]共同犯罪中致命伤的认定、[22]过失杀与斗杀的界定、[23]诬指良民为盗例与威力制缚人因而致死律的选择适用[24]等等,与刑部一驳案件并无根本上的差异,只是由于二驳案件多涉及督抚坚持原拟而造成刑部与督抚之间的争议与紧张而已,然而,在这种论争与分歧中,刑部作为行政级别在上的中央司法机关,往往占据优势地位。从这个意义上讲,刑部驳案理由的正当性得到了“情罪允协”的技术层面与行政优势的双重支撑。徐忠明教授认为,“刑部就案情与法律问题和地方司法官员‘较真’,其实也有压抑地方衙门和用来彰显自身权力与法律知识优越的意图”{4}(P. 159),也可以印证这一看法。