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国际民商事争议解决机制的几个重要问题

  

  中国的法律虽然支持国际商事调解,但并没有可操作的具体规则。中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心在借鉴国际经验及吸取传统文化精华的基础上,进行了开拓性的工作。他们不仅使用了传统的调解方法,还创造了新的形式。中国国际商会借鉴1977-1979年中美仲裁机构之间的“联合调解”方式,组织两个以上具有商事调解职能的机构(国内或国外)共同运用调解的形式,促成当事人和解,从而创造了真正的联合调解。中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心的调解网络到2007年底受理了6 000多件案件,涉及50多个国家和地区的当事人,调解成功率达80%以上,从而赢得了广泛的国际声誉。


  

  除中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心外,中国的一些仲裁机构如武汉仲裁委员会,开始借鉴国际经验,在仲裁机构中设置专门的调解部门,将调解作为一个独立程序来解决国际商事纠纷。为解决调解协议的效力问题,中国的调解机构在实践中倾向于在调解协议中写人仲裁条款,一旦当事人因履行调解协议发生争议,可以提交仲裁。


  

  目前,世界上各种ADR中心遍地开花,一些机构取得骄人的成绩。如英国的争议解决中心(Centrefor Dispute Resolution, CEDR)已成立十多年,仅1999年4月至2000年3月即受理550个案子,30%纯为外国当事人,调解成功率85%以上;美国作为ADR的发源地,甚至连在线调解都颇有声色。可以说,国际上关于争议解决的思路和实践走过了一条“仲裁一仲裁与调解相结合一调解(ADR)的道路” {2}(P. 184),这一特点不容忽视。通过比较不难发现,中国虽是调解的故乡,但在通过ADR解决国际民商事争议方面,已落后于国际先进水平,甚至在观念上都不够重视。这就需要进一步采取措施,大力倡导、鼓励ADR特别是国际商事调解。


【作者简介】
黄进,单位为中国政法大学。宋连斌,单位为武汉大学。
【注释】见《联合国宪章》第33条。
ICSID的仲裁具有特殊性,不同于一般的国际商事仲裁。
关于ADR含义的争论及中译名,可参阅:Henry J. Brown&Arthur L. Marriott, ADR Principles and Practice, Sweet&Maxwell,1999, 2nd ed,p. 12; Russell Caller (ed.),ADR and Commercial Disputes, Sweet&Maxwell, 2002, p. 1;郭玉军:《替代性纠纷解决机制在中国的现状及未来发展趋势》,载于《中国国际私法与比较法年刊》(第6卷),法律出版社2003年版.第52 -53页;范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第9-15页。
在这种程序中,一般由同一位中立第三者先作为调解人,帮助当事人达成和解。一旦调解失败,便进入仲裁程序。中立者可以担任仲裁员。这和中国仲裁实践中所讲的仲裁与调解相结合颇不相同。
在“小型审判”中,各方均像参加法院审判一样,但“法官”是当事人自己,由律师和专家向纠纷双方的高层管理者提出意见,使其看到各自的优势和劣势,如同局外人一样清醒地把握案情,从而为双方合作地解决争议提供条件。是典型的混合性ADRo
1981年为美国俄亥俄州北部地区联邦法院法官所创。这种程序与正式的审判最为相似,有法官、陪审员和其它法院工作人员参加,通常在法院举行,按普通诉讼程序进行审理,但一般不公开。简易陪审团的目的在于为当事人提供一个略加辩论、无拘束力的现实的审判实验,如达成和解,则省去了正式审判的费用、时间和复杂过程。
早期中立评价致力于通过调解、动议或审理使案件尽早得到解决。它可以作为正式呈交证据和诉前申请的有效替代。尽管早期中立评价的主要目的不在于解决争议,但这一程序能导致争议的解决。
依当事人合意,法院指定一名裁判者,通常是退休法官,由其主持一个与正式审判程序相似的审理过程,为当事人提供举证和辩论的机会,并由聘请法官作出包含事实判断与法律依据的决定。该决定可以是终局的,具有法律上的拘束力。
参见该示范法第1条,并可参阅宋连斌、林一飞译编:《国际商事仲裁资料精选》,知识产权出版社2004年版,第631页。
国外的学者,也有此种见解,参见Martin Odams de Zylva&Reziya Harrison (ed.),International Commercial Arbitration: Developingrules for the new millennium, Jordan Publishing Limited, 2000, p. 15.这种说法当然富于争议。儒家经典直接论及“讼”的不多,如《论语》之“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”。对这些格言式的表述,理解各不相同是必然的。在作者看来,儒家的无讼观念过于理想化,而社会不产生争议又是不可能的,儒家只是鼓励“日三省吾身”等加强个人修为的方式以消除争议,没有倡导实际的诉讼外争议解决方式,因此所谓的“无讼”就是压制诉讼,充其量只是走在半路上的ADR。吴经熊先生曾批判这种“无讼”观,认为“无讼”妨碍了法学的昌盛及法治精神的发达。见陈夏红:《百年中国法律人剪影》,中国法制出版社2006年版,第124页。


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