除诉讼及当事人自发解决争议外,英美等西方国家早先只接受以仲裁方式解决国际商事争议。20世纪中期后,调解用于解决国际商事争议渐渐得到认可。1962年,常设仲裁法院就实施了《调解选择规则》,适用于国家为一方当事人的争议。199年,这一规则进行了一次修订。最引人注目的是1980年12月联合国大会通过了《联合国国际贸易法委员会调解规则》,在国际社会产生了较大影响。1988年,国际商会就制定了《国际商会调解规则》,到2001年,国际商会对该规则进行了修改,公布了《国际商会友好争议解决规则》(The ICC Amicable Dispute Resolution Rules,简称《ADR规则》)。为进一步推广调解,2002年联合国贸易法委员会通过了《国际商事调解示范法》,并在联合国大会获得通过。可以预料,这部示范法对国际商事调解的作用将不会亚于《国际商事仲裁示范法》之于国际商事仲裁的作用。另一方面,诉讼、仲裁、调解之外,其它的争议解决方式在一些国家内部或许也用于解决国际民商事争议,但尚未形成国际性机制。
综上可见,解决国际民商事争议可区分为国内机制和国际机制。前者虽为主权范围内的事项,但有关国家也不可能不考虑国际社会的反应,因此二者之间的界线是相对的,而且是互动的。一般说来,国际民商事争议的解决过去倚重的是国内机制,但现在国际机制已不可或缺,二者互不取代但相辅相成;一个国家只要还想发展,就不可能自绝于世界,就不能不在重视国内机制的同时还重视国际机制,就像一个健康的人需要双手或双脚一样。解决国际民商事争议的国内机制中,诉讼是龙头,仲裁已广为接受,其他争议解决方式也越来越多地得到应用。在立法上,各国都有自己的诉讼法和仲裁法,一般不反对协商、和解、调解等方式,一些国家还单独制定了调解法(如印度199年《仲裁与调解法》)或者替代性争议解决法(如美国Alternative Dispute Resolution Act of 1998)。而解决国际民商事争议的国际机制中,目前国际商事仲裁的国际性强于国际民事诉讼,国际商事调解还处在发展的“朝阳”阶段,此外没有国际社会普遍接受的方法。
应该指出的是,这里所指的国际民事诉讼仍在一国法院进行,但受制于法院所在国家承担的国际义务。由于民商事关系的特性,国际民商事争议解决机制中,无论是国内机制还是国际机制,当事人都享有越来越充分的自主权。而且,国际民商事争议解决机制是开放性的,无论是国内机制还是国际机制,不排除当事人创造新方法,也不排除国际社会共同接受更多的方法。当代一个明显的例子是在线争议解决方法。由于互联网技术的成熟与勃兴,已有的国际民商事争议解决方法与网络联姻,形成了所谓在线争议解决方法,即Online Dispute Resolution(ODR)。当然,从本质上看,ODR既可以是运用已有的国际民商事争议解决方法来解决网络空间的争议,也可适用于非网络争议,即物理空间发生的争议借助网络得到便捷的解决。ODR是技术上的革命,但不是方法论上的革命。
基于上述,所谓国际民商事争议解决机制,系指国际社会用于解决国际民商事争议的各种方式所组成的动态系统。为方便理解,本节相关内容可图标如下:
国际民商事争议解决机制国内机制(诉讼、仲裁、调解、协商,ODR等)国际机制(国际商事仲裁、国际民事诉讼、国际商事调解等)
二、替代性民商事争议解决方式
如前所述,实践中,国际民商事争议的解决方式主要有诉讼、仲裁、调解、和解等,这些方式虽难以列举穷尽,但从诉讼的角度却可以分为诉讼和诉讼以外的争议解决方式,后者就是所谓的替代性争议解决(Alternative Dispute Resolution, ADR )。
ADR发轫于20世纪60年代的美国,其兴起并非因为法院有什么过错,而是因为当事人和律师意识到通过诉讼解决法律纠纷日益变得昂贵、费时、不保密;而法院面对“诉讼爆炸”亦感人力、财力难以为继,鼓励ADR以疏减讼源遂成为自然而然的选择。ADR是个集合概念,迄今尚没有一个公认的定义。在中国学者的着作中,ADR的中文译名也很不一致。大体说来,广义的观点认为,ADR指各种非诉讼解决争议的方法。这也是ADR的字面含义。狭义观点则认为,ADR指不包括仲裁在内的各种非诉讼解决争议的方法。由于仲裁已高度制度化,在某些方面诉讼化倾向十分明显,与ADR的其它方法存在本质区别,因此,ADR不包括仲裁为大势所趋。事实上,一些赞成ADR包括仲裁的学者,归纳的ADR的特点与仲裁多有抵牾。这从以下关于ADR的论述中也可看出。正是基于这一特点,近来也有学者进一步限定了ADR的范围,[3]将裁判(adjudication)等方式排除在外,因为裁判结果具有强制执行力。