公法契约观视野下的刑事和解协议

张凌;李婵媛

【摘要】刑事和解是我国司法实践中新近出现的一种纠纷解决模式，而其实质就是刑事和解协议的达成过程。刑事和解协议是一种公法视野下的契约，其定位、主体、签订过程、协议效力等，除具有普通“契约”本身特点之外，还渗透着公法上特有的品质。
【关键词】刑事和解协议；定位；签订过程；效力
【全文】
　　

　　一、刑事和解协议的宏观定位

　　刑事和解（Victim—Offender Mediation）是近年来我国刑事司法实践中出现的一种纠纷解决模式，是指刑事案件中，允许加害人和被害人双方之间通过直接交谈和协商达成和解，使案件以不同于普通程序的途径予以终结。

　　对于“刑事和解”本身的概念及理念，学界研究早已详尽精深：从实体法角度看，刑事和解是刑法谦抑主义的渗透和体现，是刑罚观从报应刑向教育刑转变的必然结果；在诉讼法领域内分析，学者们也是百家争鸣，或认为是西方“恢复性司法”理念引入我国的结果{1}，或认为是中西和谐文化传统的交汇{2}，或认为是我国自生自发的本土制度{3}。

　　然而，学界对于实践中急需理论指导的“刑事和解协议”的相关问题，却没有给予足够的关注。

　　（一）宏观角度的基本定位——契约

　　刑事和解协议在种属关系上，属于“契约”的一种。

　　1．契约理念及其发展——公法契约的合理性

　　“契约”渊源于民商事领域。梅因曾在其经典着作《古代法》中指出，人类社会发生了“从身份到契约”的转变。契约就是在维护市民社会中个人经济自由的基础上，建立起来的尊重个体私权利的制度体系。契约的精髓是平等主体间达成“合意”，遵奉的理念是“意思自治”或称“契约自由”。

　　随着社会的发展，契约思想和精义早已渗透到对个人自由和民主权利深切关怀的国家制度中去。契约观念开始从单纯的市民社会私法领域走出来，涉足政治国家领域，“染指”社会公共生活，与宗教、伦理、文化一起，用来解释社会民主政治与国家政权制度。于是，统治契约论、社会契约论、公法契约等概念开始兴盛。

　　可见，契约及其理论并不局限于私法。“契约不仅是私法的法律形态，而且也是公法的法律形态。”{4}（P316）关于公法领域内的契约，有学者指出，“公法领域里的契约被忽视，原因在于未能揭开公共利益的面纱。由于私人自治与组织的局限性，公共利益的产生是必然的，其代表权也必然被授予于某类国家机关。然而，公共利益的真实主体只能是分散的个人。在国家中心主义和民主缺失的机制下，公共利益这一术语和原则，既异化了公民与政府的源流关系，也抑制了契约的适用范围。”{5}（P140）可见，在真正的民主社会中，契约观念在宪法和行政法领域早已日渐活跃，用契约理念认识民主宪政、解释特殊的行政管理关系，已成为一个不可缺失的分析角度。因此，只要“刺破”“公共利益”的面纱，将国家机关最终分解为公共利益所代表的各个人，个人与国家机关的关系本质上也应定位为一种契约。目前，公法契约的具体制度形态就包括民事和解契约、行政和解契约、行政契约、协商立法、协商性司法等。

　　2．刑事和解协议的契约性体现

　　刑事和解协议体现了与民事契约相同的契约精神，表现在以下方面：

　　（1）追求利益最大化：民事经济领域里合同双方通过计算成本，衡量风险得失后自愿达成协议；而刑事和解的三大理论基础（“平衡理论”、“叙说理论”与“恢复正义理论”）里就包括平衡理论，即利益最大化理论，换言之，刑事和解是加害人、被害人双方认真计算诉讼成本，估量诉讼风险之后的慎重决定。

　　（2）强调交易方的意思自治：民事契约强调的是双方当事人意志完全自由；刑事和解同样也是一种可选择的程序，被害人、加害人任何一方不同意依和解程序处理，都将直接导致该程序不适用，转而进入传统程序。

　　（3）对结果利益的可预测、可控制性：民事契约是当事人处分自己权利的结果，其中包含着对利益的可预见性和期待性，双方通过合同内容体现合意，也控制着合同结果。刑事程序是国家行使刑罚权的范畴，本不允许私人意思自治干涉，刑事和解却打破了传统的刑事理念，使得被害人、加害人双方通过对程序的参与，获得了对纠纷解决结果的可预测性和控制力。