其次,TRIPS协议要求对于假冒商标的商品,除了个别的例外,不能仅仅将非法附着在商品上的商标拿掉后再次将这类商品投放商业渠道,此项要求的关键是如何理解“不能仅仅将非法附着在商品E的商标拿掉”这个条件。对此,美国的做法是:如果将非法附着在商品上的假冒商标拿掉后还无法消除侵权特征的,予以销毁;将非法附着在商品上的假冒商标拿掉后可以消除侵权特征的,在确定没有政府机关或慈善机构需要,且征得知识产权人同意后拍卖。诚然,美国的上述做法完全符合“不能仅仅将非法附着在商品上的商标拿掉”这个条件,因为对于拿掉假冒商标后无法消除侵权特征的予以销毁,从根本上排除了此类商品被投放商业渠道的可能;对于拿掉假冒商标后可以消除侵权特征的,规定将其投放商业渠道前必须满足若干条件也符合“不能仅仅……”的要求。
对于假冒商标商品,中国的做法是:首先将其用于社会公益事业或由知识产权人收购;无法用于公益事业且知识产权人无意收购的,分两种情况处理,将非法附着在商品上的假冒商标拿掉后还无法消除侵权特征的,予以销毁;将非法附着在商品上的假冒商标拿掉后可以消除侵权特征的拍卖。上述做法固然不如美国做法那么严格,但是也基本上符合“不能仅仅将非法附着在商品上的商标拿掉”这个条件。因为,第一,将假冒商标商品用于公益事业,这不叫投放流通领域,因此无须满足拿掉非法商标或其他条件;第二,由知识产权人收购可能导致这类商品进入商业渠道,但此时投入商业渠道需要满足什么条件应该由知识产权人自行确定,因为知识产权执法措施的根本目的是“避免对知识产权权利持有人造成任何损害”;第三,对拿掉假冒商标后无法消除侵权特征的予以销毁排除了其被投放商业渠道的可能,上述条件在这种情况下不适用;第四,对拿掉假冒商标后可以消除侵权特征的进行拍卖,必须满足无法用于公益事业和知识产权人无意收购的条件,这和美国的做法一样满足了“不能仅仅……”的要求。
最后,TRIPS协议要求海关处置侵权物品的方法,不得妨害权利持有人有自由采取行动的其他权利,也不得妨害被告有寻求司法当局进行复审的权利。后者“被告有寻求司法当局进行复审的权利”不构成中美争端的组成部分,而事实上两国也都规定了行政程序必须有接受司法审查的机会。而前者“不得妨害权利持有人自由采取行动的其他权利”构成中美两国争议的焦点,但TRIPS协议对权利持有人有权采取哪些自由行动没有进一步的规定,只是原则性地要求海关的所有处置方法应“以避免对权利持有人造成任何损害为限”。美国的做法是规定除销毁以外的其他所有海关的处置方法,都须以知识产权人同意为条件;而中国的做法是首先提供给知识产权人一个自愿收购侵权物品的机会,此外还要求在拍卖之前须征求知识产权人的意见。两国的做法虽然存在差异,但都满足TRIPS协议“不得妨害权利持有人自由采取行动的其他权利”和“避免对权利持有人造成任何损害’’的条件,区别仅在于美国的做法更严格,而中国做法较为宽松而已。