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国际私法的秩序、正义及其衡平

  

  1.由一方当事人作出法律选择或法院为了有益于一方当事人作出法律选择


  

  允许一方当事人有权选择适用法的规则同样是结果为导向的,因为这方当事人可能选择他认为是最好的法律。而这种选择不管是发生在争议之后,还是在争议之前。


  

  (1)由一方当事人在争议之前作出的选择


  

  确实,遗嘱人选择某种法律来支配他的继承,不但是因为该法律能提供确定性,而且该法律能确定实体解决(比如,避免强制性继承)。要求该选择被尊重的规则反映了有利于处置财产的遗嘱自由和其他实体继承政策,如以保护继承人为代价的社会实体选择。在这种意义上,允许遗嘱人在确定的限度内选择支配其继承法律的新规则,可被看成是最近的另外一个对实质正义考虑进行妥协的例子。这样的规则可在美国统一遗嘱检验法规和瑞士、魁北克、意大利国际私法和1989年遗产法律适用海牙公约中找到{4}。但上述的有些规则在地域和实体上限制遗嘱的选择。相反,有一个纽约的规则实质上没有任何限制,如果所选法律是纽约法,并且财产、动产或不动产位于纽约。这个规则规定甚至缺乏与纽约有其他联系,遗嘱人可选择让纽约法来支配他的纽约财产的处理,在这种情况下,内在效力如包括遗嘱人的通常能力、效力,任何这种处置的解释、撤销或改变将由纽约法支配{10}(P172)。


  

  (2)由一方当事人在争议发生后的选择


  

  实质正义的考虑在允许一方当事人在引起争议的事件发生后选择适用法的法律选择规则中更为普遍。因此,在许多国家,某种侵权的受害人现在被允许在一个以上国家的法律之间选择。如在产品责任法律冲突中,瑞士、意大利和魁北克法典允许原告从这些法律中作出选择:(a)侵权行为人的商业活动所在地或习惯居所地。(b)受某种条件的限制,产品获得的地方。《产品责任法律适用海牙公约》也允许原告在侵权行为人主事务所在地的法律或造成伤害所在地法律之间选择。在美国,卡弗斯教授让原告从下列地方的法律中选择:(a)工厂所在地;(b)原告的习惯居住所在地,如果该地与或伤害地或产品取得地一致;(c)产品取得地,如果该地也是伤害地{9}(P320)。Weintranb教授也通过给予被告一个选择,把这样一个理念带到他的逻辑结论中。按照Weintranb教授的精心设计,如果一定的可能性被满足,被告被允许选择与原告有一定关系的国家的法律,并且如果被告不进行这样的选择,那么,原告被允许选择或相同的法律,或与被告有一定关系的国家的法律{6}。


  

  在其他的侵权中,侵害人(或作为受害人代表的法院)被允许在损害行为发生地和损害结果地法律之间作出选择。这可见于匈牙利、意大利、荷兰、波兰、瑞士等国法律中。


  

  (3)争议发生后由法院作出的选择。


  

  上面提到的许多规则把适用法的选择直接赋予侵权受害人,然而其他规则则把这种选择委任给法院作出,以维护受害人的利益。这种规则,也就是指示法院为特定一方当事人的利益,选择一个法律的规则。这也可在侵权外的领域内找到。因此,包含可替代连结因素的所有规则,诸如涉及身份地位的规则在这个类型内。另外,20世纪50年代后的整个时期已经表明出现了这样的法律选择规则:通过允许法院从几个法律中选择最有利于权利人的法律,如有利于儿童和抚养权利人的法律等。


  

  2.保护消费者或雇员免受不利的法律选择条款所造成的结果的影响


  

  可能存在这样一种情况:消费者和雇员会受潜在强制的或一致的法律选择条款所产生的不利结果的影响,而该种法律选择条款通常是在更强有力合同当事人的指导下被并入合同中的。不同于上面所阐述的通过授予侵权受害人选择适用法的权利来保护他们的规则,其他规则是为了保护消费者和雇员免受这种影响,而作出有利于他们的设计。


  

  规定关于消费合同和雇佣合同的罗马公约的有关条款,我们都很熟悉,在此不需要广泛的解释。该公约的第5条和第6条规定,在消费合同或雇佣合同中的法律选择条款不能掠夺消费者或雇员各自按照公约本应适用于合同的国家的强制性规则提供的保护。相似的规则可在德国、奥地利、瑞士等国找到{4}。


  

  上面的一些条款规定在缺乏法律选择协议的情况下,消费者或雇佣合同由与消费者或雇员有关联的国家的法律支配,分别是消费者的习惯居所地或受某种例外的约束,雇员惯常从事他的工作的地方的法律。


  

  (四)允许双方当事人进行法律选择的规则


  

  正如上面所提到的,允许一方当事人在争议发生之前或之后选择适用的法律的规则是结果为导向的,因为它是以试图实现某种特定结果为前提,但是,允许双方当事人在双边和潜在对抗的关系中,如普通合同或婚姻协议中,去提前选择适用法的规则应该是内容为导向的规则,然而,从主要是被实体正义的考虑所驱使的意义上来看,它却是结果为导向的。


  

  从法律体系的观点来看,这些规则是基于这样一个实质前提即当事人应享有选择的自由,但它们不是被设计为创制一个特定的实体结果,而是它们被设计为促进多国的和国际私法的关注,如提供给确定性、可预测性和为法院和当事人两者提供诉讼的便利。


  

  从当事人的角度来看也是一样。合同的当事人同意一个法律选择条款,一般是出于多种原因,如对所选法律的熟悉程度、其完整性和所提供的确定性。其中之一的原因可能是,每个当事人希望争议发生时,至少就特定问题而言,所选法律将有利于其自身。然而,当事人不可能总是预测到争议可能产生的准确问题,并且不可能保证按照所选法律得到有利结果。即使当事人是幸运的,得到这样一个结果,这个结果也必然无利于另一方当事人。因此,可以说,允许当事人事前选择适用法的法律选择规则是以内容为导向,而不当然是以结果为导向。



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