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国际私法的秩序、正义及其衡平

  

  这些理论和主张不但对美国法律选择理论的进一步发展产生了重要的影响,并且在欧洲大陆也有反应。更为重要的是,实质正义正式成为法律选择过程中一个重要考虑因素。自不必说美国冲突法,实体因素的考虑在欧洲现代立法中亦可清晰地看到,虽然在法律选择过程中,它的涉入范围被严格限定。这种使法律选择规则更轻易实体化的原因部分是基于当今法律事务广泛的全球性质。这种事务不但将不同的法律体系,还将拥有不同价值体系的整个文明涉入其中。因为这些原因,保护个人权利、利益和价值的需要已经被人们强烈感受到。确定特定法律行为或身份的有效性,以及保护法律体系中弱者的利益,就是对实体结果的维护。成就这种结果所使用的技术通常有以下几种:(1)重力中心方法,[18](2)功能分配方法,[19](3)有利方法,[20](4)当事人意思自治,(5)强制性规则,(6)法院地法的适用,(7)可选择的法律选择规则。


  

  因此,国际私法的实质正义观认为,多国案件本质上和完全的国内案件没有什么不同,在当法官面对一个含有涉外因素的案件之时,公平和合理地解决争议的法官责任也不会消失。如同国内法一样,用对诉讼当事人实质公平和平等的方式解决这样的争议也应是国际私法的一个目标。国际私法不应满足于所谓的“冲突正义”,而应追求成就“实质或实体正义”。因此,这种观点拒绝传统的推定,即适当国的法律当然是适当的法律,相反,为了决定它是否真正产生“适当”的结果,应直接审视适用法。再次,就限定这种结果的“属性”方面意见是不同的,但这种观点的所有不同主张都同意,这种属性必须以实质而非以空间的措词来决定。


  

  从以上的论述可以看出,对正义结果的追求要求在确定法律选择规则时,不考虑规则所指引的适用法是哪一国法(本国法还是外国法),惟一关注的是哪一国法的适用能带来结果正义。


  

  三、国际私法中秩序与正义的和谐共融


  

  针对传统法律选择的缺陷,美国革命倡导者强调法律选择的灵活性、个案的公正和保护法院地的利益。在其看来,在国际私法领域内,不能只注重划分各国立法管辖权的范围,正义的诉求要求采取结果选择方法,寻求公正、正义的结果是其惟一的目的,这就是,法律选择应该考虑实体法的性质、目的和功能,针对私法领域中不同实体法本身的性质和目的,以实现私人利益的保护为最终关怀,依据不同法律的价值取向,确定应该的适用法律,即完全依据对当事人公正、正义的结果来确定法律选择。[21]加拿大的Castel教授也认为:“在21世纪来临之时,加拿大最高法院不必宣告加拿大冲突规则进入一个以固定、僵化规则为特征的严格规则时期,意图成就秩序而非公平。如果一种选择必须作出,公平应优先于秩序……”。[22]更为极端的,则主张完全抛弃规则,来追求实体正义。但革命的热潮过后,即使是激进的革命倡导者在深刻反思之后,也认为这样做是极不可取的,因为这样会导致国际私人交往关系的失序。更为可取的是,设计的规则能达致秩序价值与实体正义二者之间的协调与衡平。亦即这样的冲突规则应能创设一种正义的国际民商事秩序。也正如加拿大的Castel(卡斯特)教授接下来所说的:“……这不意味着,在个案中,一些限制不必施加于正义之上,冲突规则应提供这样一种秩序,这种秩序通过外部环境判断看来是最适当的。”[23]经过美国冲突法革命各种思想的激烈撞击之后,经过历史的沉淀,人们从国际私法的性质出发,试图在现有规则的前提下,把正义价值赋予其中,以此来实现秩序和正义这两大法律目标协调与衡平。


  

  这样,正义的考虑已经被法典化的国际私法体系在一定程度接受,并在结构上已被囊括到适合传统模式的法律选择规则中。这些就是结果为导向的规则,这些规则是被设计为成就一定的实体结果,而这种结果被认为是理应优先考虑的。这种结果可能是如下的一种:


  

  (1)有利于法律行为形式或实体的效力,如遗嘱、结婚或普通合同;


  

  (2)有利于某种身份地位的效力,如婚生或亲子关系的身份地位,夫妻的身份地位或甚至身份地位的解除(离婚);


  

  (3)有利于特定当事人,如侵权的受害者、消费者、雇员、抚养权利人或法律秩序认为他是弱者或他的利益被认为是值得保护的任何其他一方当事人。


  

  上面首要的两个目标(有利于法律行为的效力或有利于确定的身份地位)通过包含有一系列可替代的几个国家的适用法律的法律选择规则所成就(可替代的适用规则)和允许法院选择使法律行为有效或给予优先的身份地位的法律。第三个目标(保护特定一方当事人)通过以下法律选择规则所成就:(1)提供给法院如上的可替代选择;(2)允许被保护的当事人或在引起争议的事件之前或在之后,从超过一个国家之上的法律中选择适用的法律;或(3)保护这样的一方当事人免受一个潜在强制性的或未被告知的法律选择所导致的不利结果的影响。这样一些体现正义的规则在各国立法中主要体现为:


  

  (一)有利于某种法律行为能力的规则


  

  以有利于某种法律行为能力有效的结果为导向的规则在20世纪已经多元化,他们的范围也在扩大。几乎在每一个国家都能找到这样的规则,并且适用于比以前更多的法律行为,他们不但包含形式问题而且还包含实质问题。


  

  1.遗嘱(有利于遗嘱的效力)


  

  有利于遗嘱有效的政策是继承实体法领域中一个古老的政策。这个政策它通过法律选择规则被映照到多国层次上。这些法律选择规则被设计为:授权法院适用其列举的一系列可替代适用的多国法律支持遗嘱有效,以此维护遗嘱的效力。


  

  更长系列的可替代适用法包含在《有关遗嘱处分形式冲突法的海牙公约》第1条中。该条款规定如果遗嘱符合如下几个潜在不同法律中任何一个国内法,那么,遗嘱应被认为形式有效:遗嘱制作地的法律;或在制作遗嘱时或在死亡时,遗嘱人的国籍、住所或习惯居所的法律;关于不动产,财产所在地法。这个公约在所有洲超过三十个国家内被执行并且也严重影响了在一些国家内相似条款的制定,如荷兰、意大利和魁北克省{4}(P372)。相似的规则更早在美国1909年统一遗嘱法规中被提议。这个法规逐渐在美国大部分州内被采纳并最终被包含在统一遗嘱检验法规中的相似结果为导向的条款所替代。



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