如果我们承认存在着一个国际社会,而且承认该社会需要一种由法律规则确定的秩序,那么,合理划分各国的管辖范围,就势在必行了。似乎难以否认法律冲突涉及国际秩序。如果承认构成国际社会的各种关系为了使某种秩序得以建立,应该服从某些规则的话,看来这种秩序不可能忽视法律冲突。国际秩序观念要求划分各国的管辖范围。国际秩序的基本观念之一事实上是权能的划分:应该尽力划分不同国家各自的权能的范围,以便避免冲突,达到判决结果的一致性。而在公认的各种国家权能中,最基本的大概就是制定法律的权能,因此,国际秩序就不能不管这种权能的实施范围,因为它关系到其他国家的这种权能。如果法国和英国对某一在英国定居的法国人的身份同时主张适用其各自的法律,就不能说国际秩序对否定权能划分的这种现象可以漠不关心。如果在法国和英国同时采用的法律冲突规则对这两个国家的法律分别规定不同的适用范围,一国法律以当事人的国籍为根据确定其适用范围,另一国法律以当事人的住所为根据确定其适用范围,就没有立法管辖权的划分,而只有竞争和冲突,即秩序的反面。而这种情况对诉讼当事人肯定是不利的,因为,在同样的问题上,忽略这一点,同一种私法关系可能因此先后得到相反的解决;在有关的关系中,由此产生的麻烦可能很严重,而且可以认为这是没有很好划分立法权能所造成的,国际秩序观念要求划分各国的管辖范围。私法关系的国际性,造成不同国家法院同时的管辖或连续的管辖,涉及国际秩序的根本因素,即立法权能的划分。设计这样一种规则,它能确定有关的不同法律各自的范围,并要求法官根据法律规则适用有管辖权的法律,这就成为人类解决法律冲突,创设国际民商事秩序的惟一可选取的路径。这样也便出现了冲突规则,这种规则具有两个基本性质。它是“间接的”,因为它本身对所涉及的问题并不提出解决办法,只是指出解决问题的法律。它是“双边的”,因为它指出应适用的法律可能是外国法,也可能是本国法。冲突规则的确立确实增进了社会的秩序价值,带来了有序的私人交往关系,增加了私人交往的确定性、可预测性、连续性和一致性,同时,也便利了私人的交往。
在这里为什么要设想与国内秩序相对的国际秩序。国际秩序概念的提出似乎是国际关系的存在的需要,如果我们接受这种概念,那么,看来各国的国内秩序必然从属于国际秩序。正如,家庭集团或职业集团从属于国家秩序,国家秩序才有意义那样,国际秩序要想名副其实,难道就不应该使各国的国家秩序受国际秩序的需要的约束吗?
但是,必须指出,从历史上看,国内秩序的建立先于国际秩序。国际秩序还没有严格意义上的立法机关,因而也没有直接组织的制裁。因此,理所当然,国内秩序自发地、有效地发展了适用于某些问题的规则,而国际秩序还不能提出解决这些问题的规则,而且也很难保证使这些规则得到遵守。这种对比可能与法律的性质本身有关,法律的目的是以一些普遍规则支配人的行为,法律中既含有一种理性因素,又含有一种强制因素,前者在于提出法律的普遍主张,后者在于制定法律和保障法律制裁的权力,国内秩序和国际秩序的关系问题将这两种因素分开。从理性上说,国内秩序从属于国际秩序。但是,从强制因素上说,国内秩序在存在先后方面又先于国际秩序。
如果国际秩序表现为一些确定有效的规则,而且完全能够保证这些规则的遵守,就应该寻求国家秩序与国际秩序的解决办法之间的协调,以致国内秩序或许会放弃一个它认为对其本身的统一有用的规则,相信这种牺牲是不会徒劳的,它会在足够明确建立的国际秩序中取得成果。
公法所组织的体系是社会本身所承担的任务(行政管理、镇压)的规则的体系。可以想像,在这些规则适用范围之内的任何行为都应该由这些规则调整;然而,社会委托其适用这些规则的权力机关却无权干涉上述规则适用范围之外的行为。与此相反,私法,既然是由社会颁布的,因而必然与社会利益相关,但是它所涉及的是一些自发建立的关系,这些关系的总体才具有一种普遍意义。因此,一国法律可以承认,在与总体对比而言比较小的一些情况下,一个在一定程度上涉及该国生活,因而该国法官应该受理的私法关系,由某一外国法调整,因为该私法关系与该外国的法律体系的联系超过它与该国法律体系的联系。
由外国法调整的这种结果是由该法律关系的私法性质所决定的。例如,一国法官将受理定居在该国的外国人之间的离婚案件,因为该国家从一般利益出发,认为这些外国人的离婚案件应该在该国得到解决,与此同时,他们的离婚案件将适用某一外国法律,因为该国社会按照自己的观点调整各种私法关系的利益并没有因为对某些关系偶然适用外国法而受到损害,这些关系的性质是由于国际性私法关系而自然具有的,因而这些关系有一部分不属于该国的社会环境。
冲突规则只是在私法上规定外国法的适用,民事法律并不限于确定哪些行为,哪些关系,哪些人由本国法来调整或支配,它确定有关的不同法律各自的范围,并要求法官根据法律规则适用有管辖权的法律,这就是人们为获得国际有效民商事秩序,而寻求得到的解决法律冲突的办法,冲突规则就这样出现了。
经验似乎证明,各国采用这种或那种冲突规则,一般来说,并不是出于特定的政治利益的考虑。国家是一般利益的保护者,但这种冲突规则对一般利益的影响只是一些过于间接的影响。另一方面,国际关系的共同利益在大多数情况下似乎只要求权能的客观划分,即每种法律都调整因场所所在而自然属于其范围内的关系。在刑事或税收方面,如果各国都对在其自己领土上的行为进行惩罚或者征税,国际秩序的要求将得到满足。同样,传统一般认为,如果每一个私法关系都由其客观场所所在的国家的法律调整,国际秩序也将得到满足。不过,这种观点只是将国内秩序中在私法关系方面所接受的东西搬到国际秩序中去;原则上,秩序关系如果是以最有利于个人利益的方式调整,也就满足了一般利益。