国际私法的秩序、正义及其衡平
邢钢
【摘要】以法律一直致力追寻的秩序与正义双重价值为切入点，展开研究国际私法中对秩序与正义的寻求是一种全新的视角。从国际私法的发展进程来看，国际私法对秩序的追求所体现的是对传统国际私法以地域为联结点的冲突规则的确定以及确定的方法。而现代国际私法发展所体现的是对正义的渴求，并由此提出对传统国际私法的革命和改良。但是，从当代国际私法发展轨迹来看，对秩序和正义任何一种价值的追求都不能割裂开来，而是要寻求秩序和正义的衡平。
【关键词】国际私法；秩序；正义；衡平
【全文】
法律旨在创设一种正义的社会秩序，一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高层面上紧密相连、融洽一致。
诚如我们所知，秩序与正义是人类的两种价值追求。对秩序的追求导致了人们对规则的渴望。秩序的形成有赖于有形或无形的规则。确定规则的目的就在于反对和防止无序状态。作为现代文明社会中最重要的制度性规则，法律在整合社会、使之有序方面起着不可替代的作用，并且被认为是人类规范社会生活过程中最伟大的发现之一。对正义的追求导致了人们对平等自由与公正原则的尊崇与确信。法律对上述两个原则的保障正是人们对正义的渴求付诸实施的具体步骤。因此，“秩序与正义是两大最重要的法律目标”。秩序所关注的是建构人的行动或行为的模式，而且只有使今天的行为与昨天的行为相同，才能确立起这种模式。这样，一致性、连续性和确定性便是这种模式的内在要求。而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容，它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。秩序是人们追求的理想社会的形式，正义则是理想社会的实质。二者在人们适用法律之行为中的具体化，便体现为秩序价值与实体正义。
法律的遂行这一过程本身，体现了秩序价值，经由这一过程，应当促成实体正义的实现。这正是人们希冀的理想状态。但这一推理并不总是顺理成章的；法律固有的属性往往会使秩序价值与实体正义之间发生背离。这是因为一般性的规则是以类似提取公因式的归纳方法形成的，所针对的是普遍情况。而社会关系的无限多样性和复杂性决定了某一同类情况中个案所具有的特殊性必将是层出不穷的。这种特殊性将使一般性规则应对无力。特殊性问题使一般性规则的一味使用显得僵化而难以真正符合社会要求；秩序价值和实体正义的对立便出现了。
秩序价值与实体正义的冲突，是法律特性决定的在法律适用中的难解之惑。亚里士多德在2300多年之前就看到这一点。他指出，尽管法律是一种不可或缺的社会制度，但是由于法律具有一般性与普遍性，所以它就可能因此给解决每个个别案件带来困难。他因而提出，在某些得到明确规定的情形中，应当允许用特殊的衡平手段来纠正法律{1}（P403）。衡平手段虽带有牺牲秩序价值的倾向，但对其合理的运用既能达到对法律的维护，又能在法律制度中直接融入正义原则的抽象表述，若对其加以发展，使之制度化，便可成为法律制度自我防护的安全阀，不失为可取之处。这样的做法可谓强化了法律的适应性并弱化了秩序价值与实体正义之间的冲突，亦即在秩序价值得到整体维护的基础之上争取了最大限度实体正义的实现。
上述有关法律中秩序价值与实体正义的论述让我们明晰了法律在创设与适用中普遍存在的内在机理。如果我们由此进入国际民商事领域发现，国际私法作为一种产生于一法域之内的，但调整涉外利益关系而非域内关系的规则，其也毫无例外地在实现着秩序与正义的法律双重价值。也就是说，立法者在制定法律选择规则时，也意图使规则本身能体现上述这两种价值。
一、国际私法秩序的构建
“国际私法的基本原则是秩序与正义，秩序优先，秩序是正义的前提条件”。[1]事实确实如此。追溯历史，向往流动和追求自由是人类永恒的渴求。不同国家人民之间各种跨越国界交往的顺利实现，是现代文明的基础。然而，有序交往是顺利交往的基本保证。也就是，人类在自我发展的进程中，在社会生活的各个方面，一直都在摆脱起初的无序状态，而寻求有序。每一要素在秩序的形成过程中都在回应即时环境，对所有特定情势作出一种调适。而要素在应对即时环境的过程中遵循某些规则所产生的结果则就表现为一种秩序，即某种有序性的东西，存在着某种程度的一致性、连续性和确定性{2}（P63）。在组成国家的不同集团之间必然会建立各种关系，人的本性的根本一致和发展贸易的自然趋势大概是建立这些关系的根本原因。这些关系的总和构成了人们所说的国际社会的基本内容。然而，经验表明，任何社会都需要一些规则来调整其赖以组成的各种关系。有社会就要有法律；如果没有规则，完全从各自角度出发的个人才智，以及其有本身弱点的个人意志，是不可能认别并遵循实际可行的途径而避免会导致冲突的途径的，也就是说，没有制裁与秩序，社会就会解体。因此需要探索应该根据哪些指导方针建立组成国际社会的各种关系，以便使国际社会得以继续存在，并为其成员带来它们期待由于国际社会的存在而带来的利益。这些指导方针构成国际秩序{3}（P346—375）。
以往法律的属地主义的实行和频繁的个人对外交往，更多地使内国人置于外国法的支配下，而各国法律的发展又加深了彼此的差异，因此，这种差异便经常成为内国人在外国利益受到损害的原因。从各国涉外关系整体而言，在法律属地原则下，这种损害是相互的，这对当时的世界经济的发展、个人利益的实现有害无利。法律属地原则对法律冲突的解决已被证明无积极效果，只会束缚涉外关系的发展。法律属人原则虽在一定程度上考虑了法律的域外效力，但其调整法律冲突的单一性已无法适应世界经济和法律发展的需要。相邻的集团的存在，其成员之间私法关系的不可避免，以及难以消除的人类共性的情愿，长期以来迫使人们寻求构成国际私法秩序的指导方针和规则。
