至于劳动合同的实质性条款,亦即内容合法的问题,只要符合《劳动合同法》第17条规定的必具条款之要求,且在合同内容上不存在第26条规定的三项无效或部分无效的条件,更基于“法无明文规定不为禁止”的理论,用人单位与劳动者之间理当可以进行充分地协商、约定、补充《劳动合同法》没有明确的或者规定之外的内容。比如当前全国各省和地市级劳动行政管理部门都制订了劳动合同格式范本,准确地讲这只是参考性文本、示范性指引,用人单位和劳动者都有权在所在地“范本”的基础上,在不违反法律规定的前提下协商修改、补充。但现实情况是:《劳动合同法》在集体合同之外并没有规定劳动合同应予备案,然而,有的地方要求所签劳动合同必须报备劳动行政部门,即备案生效,否则即不承认其有效性;有的地方要求对“范本”有任何改动者都必须报劳动行政部门审查备案,未改动者则不要求报备;有的地方对合同双方无论对“范本”做任何改动,均直接作为无效认定处理,等等。这样一来,劳动合同的合法性原则便根本无法体现和贯彻。
此外,《劳动合同法》使用了“劳动报酬”和“工资”这两个不同的立法概念,其实,在逻辑上二者属于属种概念关系。“劳动报酬”当然既包括工资报酬也包括非工资报酬。用人单位给予劳动者的工资报酬只要不低于当地政府公布的最低工资标准即属合法,用人单位在工资报酬之外给予劳动者的其它报酬当不应统统都认定为“工资”,不应属于解约或辞退时给予经济补偿的计算范围。这样,劳动者可得更多的实惠,用人单位也无后顾之忧。而若不顾各用人单位不同的劳动报酬构成,将劳动者的现金收入均定性为“工资”则是在将自身规定的“劳动报酬”和“工资”之不同立法概念混淆的同时,也是对自己规定的直接违反。
二、公平原则
在关于《劳动合同法》的座谈研讨中,有部分法官和劳动仲裁机构的工作人员认为,《劳动合同法》的公平原则是指适用法律时的原则。但笔者的观点是,公平原则首先应是立法的基本原则,《劳动合同法》应当是而且必须是公平地、平等地共同保护劳动者和用人单位双方的合法权益,并在此立法宗旨和指导思想之下引导用人单位和劳动者在订立劳动合同时应当遵循公正、公信、平等、正义的社会理念,符合公平、对价、有偿、利益交换的价值观念,无论哪一方当事人,在享有权利的同时理应承担义务,在履行义务的基础上方可强调和保障权利。无论是用人单位还是劳动者,任何一方享有的权利与其承担的义务不相适应,一方的行为后果与其最后的责任承担不相匹配,或者一方的合法权利甚至被排除在法律保护之外,都是绝对有违公平原则的。从这个意义上讲,《劳动合同法》第1条所宣示的立法宗旨首先就违反了自身所设定的公平原则,并在此宗旨之下导致了有失公允之条款的制定。比如,该法仅有针对用人单位必须与劳动者签约的强制性规定,而没有规定劳动者一方也应负有的签约义务及法律责任。基于公平原则,应在原有针对用人单位的强制规定之外,对等地规定:由于劳动者的原因致使用人单位在规定时间内未能与其签订或续签劳动合同的,用人单位可以提出终止劳动关系,且无须支付经济补偿金。