但是2004年宪法修正案标志着我国宪法价值观的重大改变。2004年宪法修正案第24条首次规定“国家尊重和保障人权”。这一规定具有重大的意义:“它实现了中国宪法根本精神的跃进:由推进权力之行使到公民权利之保障;它实现了宪法与权力关系的位移:从宪法是权力的工具变为宪法是人民规范权力的工具。”[37]国家不仅要保护公民基本权利,还要保护其它宪法没有明文规定的人权。
同时修正案第22条首次规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。这里的“私有财产不受侵犯”明显是为了限制公权力的侵犯,宪法修正案使财产权具有了对抗公权力的权能。而公民的财产权是其他人权的基础,因此,宪法对财产权的保障就为其他人权的保障提供了物质性前提。
可见,保障人权已成为我国宪法的一个重要原则。这种宪法价值观的转向,对我们解释刑法将产生重要影响。在解释刑法基本立场时我们不应当忽视这种保障人权的宪法价值观:人权保障的价值观内在地要求法益侵害说,而不是规范违反说。
四、结语
周光权教授在中国极力提倡和贯彻规范违反说,这对于推动我国刑法学学派之争具有一定的意义。但是周光权的规范违反说既不同于德国学者雅科布斯的规范违反说,也不同于日本学者团藤重光、大塚仁等的规范违反说,而是试图对两者进行调和。这种调和注定难以实现。法益侵害说与规范违反说的对立也不像周光权所说的与方法论的对立存在对应关系。更为严重的是,周光权教授认为日本战后秩序混乱,国民规范意识缺乏,所以那时出现了规范违反说的中兴。那么,中国是否现在也是秩序混乱,社会失范,国民规范意识缺乏,正像当年日本的情形?所以,中国现在也要提倡规范违反说,多年后我们社会赶上了日本现在状况,我们再谈法益侵害说这种观点很值得商榷。
【作者简介】
欧阳本祺,单位为东南大学法学院。
【注释】参见陈兴良:《社会危害性理论—一个反思性检讨》,载《法学研究》2000年第1期;陈兴良:《社会危害性理论:进一步的批判性清理》,载《中国法学》2006年第4期。
参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第269页以下。
参见周光权:《刑法学的向度》,中国政法大学出版社2004年版,第117页以下。
参见周光权:《论刑法学中的规范违反说》,载《环球法律评论》2005年第2期。
参见李文健:《罪责概念之研究》,作者发行1998年版,第190-192页。
雅科布斯:《规范·人格体·社会》,冯军译,法律出版社2001年版,第117页。
林立:《由Jakobs“仇敌
刑法”之概念反思
刑法“规范论”传统对于抵抗国家暴力问题的局限性》,载《政大法学评论》第81期。
前注,林立文。
前注,林立文。
许玉秀:《当代
刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第25-26页。
张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第135页。
前注,雅科布斯书,第132页。
前注,张明楷书,第73-74页。
周光权教授似乎也意识到了这种差异。他曾经说过:“雅科布斯意义上的规范概念,和日本学者们所理解的规范的含义,就有很大的区别。将规范违反说中的规范,完全等同于社会伦理规范的做法,基本上可以看作是日本刑法学者的‘独特贡献’”(前注,周光权书,第126页)。但是他没有进一步研究这种差别所在,而是简单地将它们作为定义与内容的关系来处理,这不可避免造成他规范违反说内容的混乱。
陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2007年版,第264页。
前注,周光权文。
参见罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第125页;许玉秀:《当代
刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第89页。
罗点辛:《德国犯罪原理的分展与现代趋热》.王世洲译.载《法学家》 2007年第1期。
参见刘孝敏:《法益的体系性位置与功能》,载《法学研究》2007年第1期。
前注,许玉秀书,第134-136页。
前注,许玉秀书,第151页。
参见陈兴良:《主客观相统一原则:价值论与规范论的双重清理》,载《法学研究》2007年第5期。
前注,陈兴良、周光权书,第282-283页。
前注,周光权书,第290页。
参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第276-278页。
参见李海东:《社会危害性与危险性:中、德、日刑法学的一个比较》,陈兴良主编:《刑事法评论》(第4卷),中国政法大学出版社1999年版,第71页。
参见前注,李海东文。
参见周光权:《行为无价值论之提倡》,载《比较法研究》2003年第5期。
参见郑永流:《法治四章—英德渊源、国际标准和中国问题》,中国政法大学出版社2002年版,第260页。
前注,郑永流书,第262、267页。
前注,李海东文。
参见西原春夫:《日本与德意志
刑法和刑法学》,林亚刚译,载《法学评论》2001年第1期。
前注,西原春夫文。
前注,西原春夫文。
前注,郑永流书,第137-139页。
前注,西原春夫文。
周永坤:《
宪法修正案(2004)评析》,载《江苏社会科学》2005年第1期。