后来,随着少年时代经历了战争或战后凄凉以及价值观震撼的一批刑法学者的成长和发展,团藤刑法学受到了严重的理论挑战,因为团藤刑法学的基石仍然是行为无价值。以前田雅英、大谷实、曾根威彦等为代表的学者力主结果无价值一元论,纷纷聚积在平野龙一旗下,形成了声势逼人且明显占了上风的平野刑法学派。他们比团藤刑法学更具有个人主义的色彩。这一派的刑法学者有一种“矫枉必须过正”的意识:传统刑法学的国家主义、全体主义和手段主义有多严重,当代刑法学理论就应当在已认识到的范围内以同样甚至超过的程度强调公民的主体性、人的尊严与价值以及对国家刑罚权的限制。
可见,日本刑法学的立场在战前主要是立于国家主义的规范违反说,战后顺着不断强化人权保障的方向而日益把法益侵害推到了刑法学的核心。
(二)立论后果有害:从法的有效性角度来看,首先应该采用法益侵害说,而不是规范违反说
周光权教授认为,我国现在处于“社会失范”的状态:国民不以法律为行为规范;司法人员不以法律为裁判规范。所以在这时候还不能奢谈法益保护,只有采用规范违反说才能够重建规范的有效性。[28]也就是说,现在规范有效性不强,应该强调规范违反说,以“培植国民的规范意识”;以后当规范有效性增强时,再采用法益侵害说。
我认为周光权教授忽视了一个重要的问题:没有认清中国当代规范有效性不强的原因,因此其所提出的提高规范有效性的措施—规范违反说,也就显得没有针对性。
任何一种法规范都有赖于权力的支撑,但要使一种法有效地运行,仅有权力还不够,还需要这种权力是合法的,这就是权威。如果民众对一种权力在认同、信任和忠诚等方面缺失或出现赤字,就会出现所谓的合法性危机。当代中国民众法规范意识不强,只是一个表面现象,其实质原因是民众对于支撑法规范的权力缺乏认同和信任。也就是说,当代中国法规范失效的主要原因在于权威的失落。而这种权威的失落,在根本上是源于中国正在进行的应激型现代化运动。
现代化之所以会产生权威的失落,其原因在于:“落后国家的经济水平较低,国家只能够优先考虑经济增长,而经济的进一步增长有赖于与之相匹配的体制,以一方面满足通过社会动员被调动起来的人的期望值,另一方面去调整种种不公平的财富分配关系。但是国家在短时期内又无法建立比较健全的体制,于是国家权力成了民众迁怒的对象。”“现代化会引起不稳定,而现代性带来稳定,只要中国还处在现代化进程中,还未获得必要的现代性,即社会经济发展水平没有达到某种指标水平,政治结构和价值观念没有发生某种改变,不稳定将会始终伴随人们左右,法也不可能比较有效。”[30]也就是说:现代化运动、财富分配不公、人的预期失望→权威失落→规范失效。因此,要树立规范的有效性不能够仅仅从规范本身着手,而应该从财富分配、人们的预期等社会现实着手。
周光权教授所提倡的规范违反说实质上只认识到表面现象,而没有认识到规范背后的社会现实,其所坚持的方法二元论也没有机会让他去思考规范背后的现实。我认为,在中国要建立规范的有效性,先得树立权威;而要树立权威,先得理顺和保护利益。所以提倡法益侵害说才是“培植国民规范意识”、提高规范有效性的根本;提倡规范违反说是舍本逐末,反而无法实现建立规范有效性的目标。所以,我主张应当是采取法益侵害说不是规范违反说。
(三)正确的立论:是采取法益侵害说还是规范违反说,不是取决于国民的规范意识,而是取决于一国宪法的价值观
法益侵害说与规范违反说的论战虽然是以实体法论战的形式表现出来的,但它本质上并非一个规范学上的问题,而是一个价值观的问题。法益侵害说的基本价值观是个人主义及自由主义;规范违反说的基本价值观实质上倾向于全体主义与社会连带思想。
战后德日刑法的立场是有所不同的:德国刑法学的立场倾向于规范违反说;日本刑法学的立场倾向于法益侵害说。这表现在以下几点: