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规范违反说之批判

  

  这样一来,所谓的“规范”就只能是一个形式的、内容空洞的概念。难怪当“‘法益论’在探讨法律应该实现什么样的法益时,Jakobs教授却峻拒之。”[9]“法益这个评价性的概念,对Jakobs而言,是属于规范世界以外的存在世界,对于Jakobs所描述的规范形式运作系统,法益当然是不重要的,因为运作的要素可以是法益,也可以是其他概念,只要规范能存在就可以。……很明显的,他一贯地想寻找一个形式的、抽象的规范概念,以解释不同时空的社会具体认同。而相对的主流思想则是以法益作为当代社会同一性的判准,将所谓规范的目的落实在法益的保护上面。”


  

  可见,雅科布斯坚持方法二元论,认为规范只能够从另一种规范,而不能够从现实中推出。也就是说,他认为法规范只能够从人的理性中推出,而与法益、社会文化伦理等现实毫无关系。这样,脱离法益、社会文化伦理等现实基础的规范,其内容只能够是空洞抽象的。


  

  (二)日本学者规范违反说的基础是方法一元论,规范的实质内容是社会伦理规范


  

  也许正是认识到康德和雅科布斯意义上的规范理论内容的空洞性,日本刑法学所发展的规范违反说致力于将规范具体化,认为规范的实质内容是社会伦理规范。如小野清一郎认为,违法性的实质是“违反国家的法秩序的精神、目的,对这种精神、目的的具体的规范性要求的违反。”团藤重光认为,违法性“是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。”“这两位日本旧派代表人物的观点,则与M. E.麦耶的规范违反说相似。”


  

  我认为日本刑法学所继承和发展的是M. E.麦耶意义上的规范违反说,而与雅科布斯意义上的规范理论具有重大的方法论差异:前者采用的是方法一元论;后者采用的是方法二元论。


  

  雅科布斯基于方法二元论,认为规范不能够来源于合意、妥协、多数人的决议、或武力大的人的威逼等经验。例如他认为即使两个个体约定不进行抢劫,但是一旦一方认为约定的结果引起了他的不快,约定就失去了任何意义。只有不依赖于个体的愉快与不快而存在的规范,才能够为世界的稳定和安全提供保障。[12]作为社会结构的规范不能够来源于经验,只能够来源于人的理性。


  

  而日本刑法学所继承和发展的M. E.麦耶意义上的规范违反说则采用的是方法一元论。M. E.麦耶认为违法性的实质是违反文化规范,即宗教、道德、风俗、买卖规则、职业规则等决定人们日常行为的命令及禁止。那么文化规范从何而来呢?M. E.麦耶认为文化的创造者是社会;社会是多数人为了实现共同目的而团结起来的状态,故共同目的、共同利益是形成社会的原动力;文化虽然是保护这种共同利益的东西,但共同利益中又产生和发展了文化;文化是要求,文化对个人命令一定的行为、禁止一定的行为,故文化产生各种规范,规范是文化的产物。


  

  也就是说,M. E.麦耶认为,共同利益产生社会,社会产生文化,文化产生规范,所以规范归根到底来自利益。这与雅科布斯坚决反对将利益与规范联系起来的思维模式是完全不同的:前者承认规范来源于利益等经验;后者认为规范只能由人的理性推出,而不能来源于利益等经验。


  

  而周光权教授明显忽视了雅科布斯规范理论与M. E.麦耶及日本学者规范违反说的区别。把从经验中得来的社会伦理作为雅科布斯规范的含义,是与雅科布斯的规范理论相矛盾的,是雅科布斯所坚决反对的。[14]而周光权教授却试图将这两种本无法兼容的“规范”统一在其规范违反说中,这只能使其理论内容混乱。


  

  二、规范违反说方法论片面:规范违反说、法益侵害说的对立与方法论的对立无关


  

  周光权教授误解了规范违反说、法益侵害说的对立与方法论对立之间的关系,他认为:法益侵害说以“存在论”(方法一元论)为前提;规范违反说以“规范论”(方法二元论)为前提。这可以从他的以下论述中看出:“法益侵害说显然认为,社会存在决定了人们的认识,现实世界和观念之间存在同一性,在社会生活背后,存在着需要法律加以保护的利益,即法益。”[15]也就是说,周光权教授认为,法益侵害说“显然”是以存在论,即方法一元论为前提的。“规范违反说与价值判断有关,而不像法益侵害说那样与事实形成直接关联。对此,要从新康德学说的主要观点谈起……循着新康德学派的主张进一步思考就不难发现……规范只能从规范当中形成,不能从客观现实的构造当中形成。”[16]显然周光权教授认为,规范违反说以规范论,即方法二元论为前提。



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