规范违反说之批判
欧阳本祺
【摘要】周光权规范违反说给规范下了一个雅科布斯式的定义,却赋予它日本学者式的内容,从而导致其内涵混乱;法益侵害说、规范违反说的对立与方法一元论、二元论的对立无关;是采取法益侵害说还是规范违反说,主要取决于一国宪法的价值观,而不是国民的规范意识。我国人权保障的
宪法价值观内在地需要法益侵害说,而不是规范违反说。
【关键词】规范违反说;内容;方法论;价值观
【全文】
近几年来,我国刑法理论关于犯罪本质问题的研究出现了重大变化:传统的社会危害性理论虽然遭到强力批判,但仍然保持统治地位;[1]法益侵害说异军突起,影响日渐扩大;[2]规范违反说渐露头角,并一以贯之地被贯彻。[3]周光权教授极力提倡和贯彻规范规范违反说,认为中国的现实只能够选择规范违反说。刑法立场的选择,兹事体大。任何一种学说都必须有其坚实的理论与现实基础,并做到学说本身体系和谐、完善。全面评析上述三说的利弊非本文初衷。但是本文认为周光权教授规范违反说从其内涵、方法论到价值观,都有值得商榷之处。
一、规范违反说内涵混乱:雅科布斯的规范定义与日本学者的规范内容不能兼容
周光权教授从宾丁的“规范说”、M. E.麦耶“文化规范论”讲到雅科布斯的“规范理论”,明确表示:“我赞成雅科布斯意义上的规范理论:规范是社会的结构,换言之,是规定人们之间那种可以被期望并且不是必须考虑其对立面的关系的内容的。”同时,周光权教授又接受日本学者对规范内容的界定:“在规范违反说看来,违法性的实质是违反法秩序或者法规范。而法规范的实质是社会伦理规范,从根本上说,法是国民生活的道义、伦理。所以,违反刑法的实质就是违反刑法规范背后的社会伦理规范。”从而将规范等同于社会伦理规范。也就是说,周光权教授给规范违反说中的“规范”下了一个雅科布斯式的定义,却赋予它日本学者式的内容。[4]但是,雅科布斯的规范理论与日本学者的规范理论有着重大的区别,根本不可能统一在一个概念中。
(一)雅科布斯规范理论的基础是方法二元论,规范的内容来源于理性,与社会伦理无关
周光权教授的规范违反说深受雅科布斯规范理论的影响,而雅科布斯的规范理论明显地受到康德哲学的影响。康德区分了自然科学的理论理性和人类道德生活中的实践理性。雅科布斯则进一步地将数学的逻辑规则和自然科学的因果法则称为“绝对规范”,而把社会规范叫做“弱规范”。法规范就是一种弱规范,犯罪就是对这种弱规范的破坏;罪责就是为了使弱规范稳定。[5]雅科布斯意义上的法规范是人格体存在的基础,是社会的结构,“是一个不依赖于个体性任意而建立起联系的框架。”
那么法规范的内容从哪里来呢?“ Kant坚持‘法’的概念绝对不能来自经验(例如社会契约、或者是由‘事物本质’)中被推导而出,而是基于与经验不相干的理性先天意识本身……这一点为Jakobs教授或所谓‘规范论’所忠实继承,并奉为圭臬而拳拳服膺之。”
那么由理性怎样推出法规范呢?康德的法律哲学认为,“人的理性先天意识到人的共同生活需要一些条件,在那些条件下一个人的意志能与另外一个人的意志成为一致,而法律就是这诸种条件的总集合。”但是由理性推出来的规范,其具体内容是极其有限的。“基于法律的概念本身蕴含了维护秩序、保障共同生活下相互不干扰以使人人得以自由发展的基本目的,Kant不难由法律的概念本身直接推出保护私有财产、禁止伤害他人身体……等若干具体的法律规范……但是一个不愿意由经验世界来讨论法律应该有各种什么样的义务的法律哲学,除了由法律概念所能直接引出的最小内容之外,还能告诉我们什么更多的具体义务呢?”