三、我国劳务派遣法律规制模式的选择
“单一雇主”模式与“联合雇主”模式是两种互相对立的立法选择。前者规定劳动者的雇主是单一的，劳动者与派遣单位存在劳动关系，派遣单位对劳动者承担劳动保护义务，派遣单位不履行的行为既是违反劳动合同的行为，也是违反法定的雇佣保护义务的行为，因此给劳动者造成的损害只能由派遣单位承担责任。用工单位不具有雇主身份，其义务主要来源于劳动者在其工作场所、接受其指示劳动，是劳动指示权的附带义务，该义务独立于派遣单位，所以，对于用工单位的违法行为只能由其承担后果。派遣单位、用工单位的身份不同，义务来源不同、义务内容不同，各自对自身的义务承担责任。在“联合雇主”模式中，法律规定被派遣劳动者与派遣单位、用工单位之间存在雇佣关系，劳动者既是派遣单位的雇员，同时也是用工单位的雇员，与二者的其他典型雇员一样享有劳动法、社会法规定的权利。相应的，派遣单位、用工单位对被派遣劳动者承担的劳动保护义务与对其他正规雇员的义务没有差异（尽管雇主只享有部分劳动控制权）。如果双方未在协议中约定劳动保护义务的分配，那双方均对劳动者权利受损害的后果承担责任。两种模式在雇佣关系的确认、劳动保护义务的认定上完全不同，派遣单位、用工单位的责任范围当然不同，如果无视这种差异，错位设置义务与责任，只能导致法律的混乱和劳动者权利的损害。
在理论上，我国劳务派遣法律可以选择“单一雇主”模式和“联合雇主”模式，但从制度基础方面，只能选择“单一雇主”模式。(1)我国现行的法律规定，劳动者只能与一个主体形成完整的劳动关系。劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第7条规定，用人单位应当与长期被外单位借用的人员……，以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同；最高人民法院在处理相关争议时明确指出，劳动者不可能同时与两个独立的主体之间建立劳动关系，[19]尽管劳动者接受用工者的岗位安排和工作指导，但仍然与另一主体存在劳动合同，并由其支付工资、缴纳社会保险费，法院认定劳动者只能与签订劳动合同的主体之间存在劳动关系。(2）我国认定劳动关系的依据首先是书面合同，不是当事人之间的控制与被控制的事实。《劳动法》第74条、《劳动合同法》第10条均强调劳动关系应当以书面合同确立；只有在双方当事人之间没有书面劳动合同的情形，才依据相关事实认定当事人之间关系的实质，[20]我们没有建立如美国法那般以“劳动控制权”认定当事人关系实质的传统。美国未制定专门规范劳务派遣关系的法律，法院通过个案，审查派遣单位、用工单位对劳动者的实际控制权的内容，依据雇佣关系的认定标准确定劳动者是派遣单位、用工单位或者是二者的雇员，同时承担相关劳动保护义务；审查派遣单位、用工单位之间的具体联系，确定派遣单位、用工单位是作为单一主体、或者联合主体承担雇主责任。对于被派遣劳动者与用工单位相同岗位、资格的劳动者的平等待遇，则是通过将用工单位作为被派遣劳动者的共同雇主，要求其为被派遣劳动者和其他正规雇佣工人提供同等待遇实现的；被派遣劳动者反歧视主张主要依据美国民权法和有关反歧视法实现，如果被派遣劳动者属于残疾人、妇女、少数民族、年长者等群体，可以依法行使反歧视权。(3）在劳务派遣的实务中，一般由派遣单位与被派遣劳动者签订书面劳动合同，向劳动者支付工资、缴纳社会保险费，履行劳动法上有关“用人单位”的形式义务；用工单位与劳动者之间没有书面劳动合同，只存在劳动用工的事实，我国劳动争议处理机构依据现行的法律规定，只能认定劳动者与派遣单位之间存在劳动关系，要求派遣单位承担法定的义务和责任。
