派遣单位作为一般商事主体,其市场准入条件和市场运行规则没有特殊的规范。法律将劳动力与其他商品等同起来,派遣单位提供临时劳动力服务的行为与其他商品经营行为遵循同一规则。所以,派遣单位与其他市场主体一样,没有市场准人限制,没有行为内容、范围的限制,没有收费标准的约束。劳务派遣单位不是就业服务主体,可以不受国家有关规范和管制就业服务行为的制度约束。
二、《劳动合同法》关于劳务派遣规制模式的缺陷
《劳动合同法》设置的劳务派遣规范基本上融合了“单一雇主”和“联合雇主”两种模式,在劳动保护义务的设置方面具有单一模式的特点,在侵权责任方面却采用“联合雇主”模式,而有关雇主权能问题,法律根本没有涉及,雇主权利、义务、责任在派遣单位、用工单位之间混乱配置,被派遣劳动者的保护制度缺乏一致、系统的规范。其缺陷表现为:
(一)《劳动合同法》未建立完整的“单一雇主”规制模式
1.派遣单位被确定为被派遣劳动者的“用人单位”,但其雇主责任能力未得到足够的关注。《劳动合同法》第58条规定,派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。其义务包括签订劳动合同、支付工资、缴纳社会保险费,告知被派遣劳动者有关派遣协议的内容,不得克扣用工单位按照派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬,不得向被派遣劳动者收取费用(第58条、第59条、第60条)。但与大陆法系有关国家法律规制模式不同的是,法律并未对派遣单位的雇主责任能力给予足够的关注。《劳动合同法》除了规定派遣机构的“注册资本不得少于50万元”外,没有限制派遣机构雇佣被派遣劳动者的规模、人数,也未设置派遣单位进人市场的许可制度和其他监管的措施。
2.与其雇主身份不一致,法律没有赋予派遣单位相应的劳动控制权。作为雇主,其基本权能是与劳动者协商确定劳动报酬及其他劳动条件。对于派遣单位而言,法律虽然确定其具有“用人单位”的身份和义务,但其“雇员”(被派遣劳动者)的劳动报酬不是由其与劳动者协商确定,而是由用工单位确定;[17]对于其他劳动条件,如工作时间、休息休假,以及劳动者的招聘、考核、解聘等,《劳动合同法》也未规定派遣单位享有决定权。派遣单位、用工单位自由协商的结果,可能是派遣单位因为其市场能力有限而丧失本身应当具有的雇主权能;对用工单位而言,被派遣劳动者与本企业的正规雇员的唯一区别可能仅仅是名称不同,工资、社会保险的支付主体相同。即媒体经常报告的企业“逆向派遣”行为,其法律渊源就在这里。作为独立市场主体的派遣单位,其义务和责任能力来源于其市场决定权,《劳动合同法》在确定派遣单位作为劳动风险承担主体时,却剥夺了其分散劳动风险的途经。派遣单位依法不能确定被派遣劳动者的劳动报酬、工作时间和其他劳动条件,也无能力控制劳务派遣费。这从根本上动摇了派遣单位承担雇主责任的实质基础,影响派遣单位的正常运行,为派遣单位的不良行为埋下了种子。