为了保证派遣单位的雇主责任能力,法律以派遣单位作为法律规制的对象。相对于用工单位而言,派遣单位的责任能力明显较弱,它无相当的固定资产,不经营具体的实业,并且吸收和转移劳动风险的能力非常有限,[8]所以,为了保证派遣单位承担雇主责任的能力,法律将派遣单位作为规制的出发点和主要对象,明确其市场准入标准、设置派遣行为规范。
将派遣单位作为被派遣劳动者法律上的雇主,这一规定开启了滥用之门。用工单位可以将派遣单位作为其人事部门,在保留劳动用工权的情形下,将招聘、使用,工资支付、社会保险费负担,以及解雇成本等人事管理费用转移给派遣单位,或者直接实施所谓的“逆向派遣”;[10]派遣单位的主要滥用行为是将被派遣劳动者非雇员化。为此,不少国家和地区的立法采取了一系列措施以避免可能发生的滥用行为:(1)明确界定劳务派遣的含义,派遣单位、用工单位各自的劳动控制权范围,划分派遣单位、用工单位的劳动保护义务和责任;限定用工单位使用被派遣劳动者的工作岗位、使用期限,禁止专属派遣;规定用工单位违法使用被派遣劳动者将导致“雇佣关系拟制”的后果,保证劳务派遣的本来意义。[11](2)加强监管,建立派遣单位营业许可制度和业务报告制度;规定派遣单位应当与被派遣劳动者签订书面劳动合同,并记载法定的必要事项,或者至少书面告知劳动者派遣劳动的性质以及相关的工作条件和环境。[12]派遣单位的业务报告内容,包括日常经营要素的变化,如营业场所的变更、分支机构的设立、企业关闭、经营者发生的变化等方面。[13](3)强化派遣单位、用工单位之间的约束机制,规定用工单位承担一定的补充责任,包括被派遣劳动者在用工单位工作期间的工资支付、社会保险费的承担。
“单一雇主”模式一般还要求,派遣单位给予被派遣劳动者同等待遇。这里的“同等待遇”,主要指被派遣劳动者与用工单位中相同岗位、相同资质的固定雇员(permanent employees)的待遇应当相同。为了避免劳动者的层级化,保证被派遣劳动者的平等待遇,立法者采取了一系列措施,如《法国劳动法典》规定被派遣劳动者的平等待遇包括劳动报酬(第L124-4-2条);从事工作的条件,如劳动时间、夜班、周休息、节假日、安全与卫生、特别保护等,(第L124-4-6条);其他集体福利(第L124-4-7条);《德国劳务派遣法》规定的平等待遇限于工作条件和工资待遇(第3条)。
(二)“联合雇主责任”规制模式
美国没有专门规制劳务派遣关系的法律,法院依据实质控制标准确定被派遣劳动者的雇员身份和对其承担劳动保护义务的雇主。[15]法院认定的结果是,被派遣劳动者一般属于派遣单位、用工单位的雇员;二者均有义务对被派遣劳动者承担劳动法、社会法上的义务。对于各自的义务范围,如果二者有明确的约定则依约定分配责任;否则,二者连带承担雇主责任。解决劳务派遣关系的法律规制问题,一般依据下列程序实现,首先,法院依据具体的雇佣关系认定标准,判断劳动者是否属于该法上的雇员;其次,如果结论是肯定的,则依据两个以上的主体实质上对劳动者行使控制权的内容,确定该劳动者属于哪一主体的雇员。如果对劳动者行使劳动控制权的主体是其中之一,就认定为非劳务派遣安排。如果行使劳动控制权的主体是两个实体,就属于真正的劳务派遣关系;再次,根据派遣单位、用工单位的联系程度,确认二者是作为单一主体或者联合主体对劳动者承担雇主责任。如果派遣单位、用工单位形式上是两个独立的法人,但其资产、经营管理决策等要素的关联程度高,则确认二者作为单一主体对劳动者承担雇主责任,否则作为联合雇主;最后,确定联合雇主是否对劳动保护有明确的约定,有约定则依约定分担雇主责任,否则两方连带承担责任。