我国的情况有些复杂。刑诉法对酌定不起诉的范围界定存在争议,检察实务部门认为范围过于狭窄,迫切希望扩大不起诉裁量权范围,附条件不起诉在司法实践中的出现既是出于对构建和谐社会的政治理想、恢复性司法思潮和宽严相济的刑事政策的制度回应,很大程度上也是检察实务部门扩张不起诉裁量权的试探,承载了一部分对原有酌定不起诉制度缺陷的矫正功能。此外,我国附条件不起诉的运作中还有一些特殊情况。随着和解理论的兴起,刑事和解尝试在刑事司法领域广泛展开,其融入现行制度框架的一个重要切入点是不起诉环节,将达成和解纳入酌定不起诉的考量因素是各地试点的典型做法,[15]其在获得良好效果的同时也遭遇了一些实际问题,比如,嫌疑人与被害人在审查起诉阶段达成了和解协议,但不能马上兑现,需要一段时间的履行期,而现行酌定不起诉制度却要求检察机关在法定办案期限之内作出决定,没有回旋余地,缺乏对嫌疑人履行和解协议的观察督促功能,对于一些在检察机关作出酌定不起诉决定后拖延、变更履行义务甚至反悔的当事人也缺乏制度上的威慑效力,而附条件不起诉恰恰能够弥补这些不足。但在适用时,哪些应当附条件,哪些应当直接作出不起诉决定,实务部门做法不一。一些立法建议发现了这个问题,但却没有认识到附条件不起诉的根本功能,将现行酌定不起诉和附条件不起诉的关系做简单化处理,以被告人可能判处的刑罚作为区分二者适用范围的标准,显然没有找到问题的症结所在。
无可否认,以刑罚幅度清晰划定案件适用范围的设想对于立法者、司法者和许多学者而言极具吸引力,因为现代法治理念总是天然地倾向于追寻规则的确定性,而对自由裁量空间抱有戒心,以刑罚范围来划定附条件不起诉和无条件不起诉的制度界限就明显表现出对检察机关自由裁量权的复杂心态。台湾对2002年修改刑事诉讼法时对缓起诉和相对不起诉设计了略有交叉的适用范围,就显示出这种心态,但台湾学者林钰雄一针见血地指出,“虽然两者的适用案件的范围不同,但却可能产生相当的重叠,如对窃盗等一般财产犯罪案件,检察官既有可能为便宜不起诉又得为缓起诉处分(假设两者的要件皆具备),未来实务上如何区别两种效果截然不同的处分?”[16]强行以刑罚幅度划定案件适用范围只能造成制度衔接和运转过程中的混乱,并不能达到预想的“并行不悖”效果,也无法真正限制检察机关的自由裁量权实施过程。笔者认为,附条件不起诉的制度构想要纳入立法成为具有普遍约束力的规范,必须和原有制度框架相匹配和衔接,这涉及到整个不起诉制度框架的改革问题。
三、三种立法路径之利弊审视
梳理了立法路径背后的焦点问题,让我们对前述三种立法路径的利弊作一审视: