（三）刑法规范具有滞后性
在司法实践上，往往会出现一种情况，就是在司法机关及社会大众都知道应选择何种罪名规制犯罪人时，在量刑上却出现分歧，有的人主张对行为人施以重刑，有的人则主张对行为人适用轻刑。那么，究竟对危害行为应适用轻刑还是重刑呢？如果仅依据形式解释，很难得出满意的答案。如果能适当改变解释方法，就可以做出正确的选择。随着社会的发展，原有的法律条文的合理性就值得商榷。那么，司法主体对某些危害行为进行评价时，就会出现各种分歧。当然，司法主体并没有错误，因为他是依照法律作出的判决，符合形式正义。但是，从实质正义出发，却发现判决背离立实质正义，并且这种背离是社会主流群体不能接受的。于是，这就对司法主体提出要求，如何既要维护刑法条文的至上性，又要保证判决结果的可接受性。对司法主体而言，就需要从解释技巧、司法技能、审判经验及司法思维的转变等角度入手，解决形式正义与实质正义的冲突问题。其中，解释方式的的更新至关重要。
被告人许霆借助自动取款机出错，盗窃银行现金17万元左右。一审法院根据犯罪行为的性质，认定行为符合盗窃罪的构成要件，判处许霆盗窃罪，并处以无期徒刑。分析许霆的盗窃行为，符合盗窃罪的犯罪构成，判处盗窃罪是正确的。《刑法》第264条规定，盗窃金融机构数额特别巨大的，应判处无期徒刑或者死刑。本案中，由于犯罪数额已达到法定标准，并且没有法定的从轻情节。因此，根据传统的刑法形式解释，一审判处无期徒刑没有问题。{21}但是，本案的量刑结果却在理论界与实务界引起极大反响。总的来看，就是认为对行为人量刑过重。”九成网友及多数专家一样，认为对许霆处以无期徒刑显属过重。“{22}从纵向角度看，盗窃罪的数额规定已经不能适应社会需要，需要提高犯罪数额的法定幅度；从横向角度看，在贪污贿赂犯罪与经济犯罪中，相似的犯罪数额一般仅处以10年左右的有期徒刑，抑或更轻。因此，一定程度上而言，本案的判决结果并没有真正彰显司法正义。根据上述分析可知，判决结果仅仅契合了形式正义，而忽视了实质正义。也就是说，司法机关并没有从实质正义角度考察应判处的刑罚量，没有通过实质解释解决刑法规范的立法滞后问题。”在这种疑难案件中，刑法适用解释可能不是一个真理判断，而更可能是一个价值判断，更需要从妥当性的角度来考虑解释适用刑法、来合理地定罪量刑。“{23}幸好，终审判决从刑罚角度出发，找到了平衡形式正义与实质正义的途径，使罪刑均衡在本案中得以体现。其实，终审结果之所以能体现罪刑均衡原则，正是司法机关突破了传统的形式解释模式，在对危害行为的刑法属性分析过程中考虑了刑罚妥当性，而这正是实质解释的个中内涵。
四、刑法实质解释的规制
实质解释使用得当可以发挥其积极作用，反之，则可能会在司法实践中产生相应的负面影响，因此，规范和厘清实质解释的适用对象与参照标准很有必要。下文主要从刑法文本的角度探讨实质解释的适用对象，从刑罚与社会观念的角度探讨实质解释的参照标准。
（一）实质解释只能在疑难案件中适用
在普通的刑事案件中，一般并不需要沿着实质解释的路径诠释犯罪构成，因为根据形式解释已经可以解决问题。另外，形式解释体现了一种形式合理性，一般情况下强调形式解释更有利于实现其实质合理性，即人权保障和社会保护的目标。法治首先是一种形式理性，以一套可操作的、可见的具体标准来解决纠纷，实现实质正义，虽然这套标准不完备，但是目前没有更好的标准。因此，在没有充足理由证明形式解释不能合理解决问题的情况下，应当坚持形式解释。但在一些疑难案件中，如果依据依照字面的通常含义解释所得的结论明显违背了实质正义时，就应该坚持实质解释，得出符合实质正义的结论。毕竟法治不仅需要民主作奠基，而且需要理性作前提。{24}这里的疑难案件是指，因刑法条文之间具有某种交叉关系而导致的条文适用困难，或者是因条文规定模糊而出现的适用不便，或者是因为刑法条文过于滞后而产生的适用分歧等。由此，这里的疑难是指刑法条文的疑难而非案件事实的疑难。两者所指不同，解决问题的途径也存在差异，解决案件事实疑难问题，理论界与司法界已经形成统一意见，即罪疑从无。解决刑法条文疑难问题还存在诸多争议，对此，实质解释在疑难案件中有必要发挥作用，而不是在任何个案中都需做如此考量和辨析。正如有的学者所指出的：在疑难案件当中，案件之所以疑难就在于它的这个行为到底符合哪个罪的构成要件，不甚清晰明了，好像该当这个罪的构成要件，似乎也可以符合另外一个罪的构成要件。在疑难案件出现的时候，可能要跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。当然，一般情况下仍然要坚持从构成要件出发，但是在疑难案件当中要转换一下思维。{23}
