二、戏仿：私权边界的一次重申
正如学者所云，对着作权正当性的论证不单单是对智识挑战的一种回应，实际上也是为法治的前提和边界所做的一场伦理性答辩。[23]探讨权利的正当性，在很大程度上就是在探讨该权利的边界。2006年的网络视频《一个馒头引发的血案》（以下简称《馒头》）引发的一出“法案” [24]就是一次检视着作权边界的绝佳机会。虽然该事件并未进入诉讼程序，但它将整个着作权的正当性置于公共审议的聚光灯下，无疑在中国法治演进中具有标志性意义。
有学者援引美国法，认为《馒头》属戏仿（parody，一种有娱乐效果的文艺批评），乃对作品的合理使用，不构成侵权。[25]但问题是，按照中国的“合理使用”规则（即着作权法第22条），《馒头》对《无极》的挪用已超出“适当”范围，且未注明出处，更别说还在网上传播。有着作权法专家就指出，胡戈“至少侵犯了原作者的三种权利：改编权、复制权和网络传播权，故应当赔礼道歉，并给予经济赔偿，因为《馒头》的网上传播对电影《无极》的发行放映造成了一定影响”。[26]但绝大多数公众却支持胡戈，认为打官司是“小题大做”。试想，如果真的打起官司来，法官将如何裁决？是否会出现一个着作权版的“许霆案”？[27]
也许“馒头案”并没有“许霆案”那么难办，关键在于寻一条法理：当以戏仿为特征的表达自由和以作品为对象的私有产权发生冲突时，何者应当优先？宪法学家看到了“馒头案”里的宪政寓意：“表达自由的价值即使不说是高于着作权和财产利益，也是特别受到关注和偏爱的，因为具有普遍价值的表达权，往往比个人的经济利益有更重要的社会意义，因而更受保护”。[28]但有学者争锋相对地指出，“宪法也规定了‘公民的合法的私有财产不受侵犯’，因此很难令人信服地说表达自由总是应当优先于财产权，或相反”。[29]看来，如何取舍是解题的关键。
将作品视为作者的独立创作物，进而获得财产权的保护，与欧洲文艺复兴时期的私权神圣观念及个人自由主义紧密相关。黑格尔曾指出：“人只有在与某件东西发生财产关系时才称为真正的自我，财产不仅是自由的最初定在，而且称为人自身实践的终极目标”。[30]现代主义把自由看成做自己喜欢做的事的能力，“这意味着个体的权利不被他人所妨碍”，[31]而后现代思想家则认为这种大写的“自由”是一种幻觉。柯布博士指出，资本主义的自由是建立在购买力上的，你买的越多越自由。今天，我们无论从文化上、社会上、政治上还是个人的事物上，都紧紧地被“财富”这一强有力的链条束缚着。在某种意义上可以说，我们是财富的奴隶，没有多少自由可言。[32]而福柯则把自由的失落归于权力的“无所不在”：所谓自由的“个人”只是“权力的手段和工具”。[33]在否定现代主义绝对、抽象和封闭的自由观的同时，后现代学者指出：“自由是一种社会关系，每个人的自由需要由所有人的集体努力来担保。离开社会集体，没有自由可以得到保证”。[34]在罗蒂看来，自由主义传统所需要的唯一的同一化活动就是:为实现协同而在共同体之间所形成的共识、一种多元化的对话机制。[35]而对话机制的建立无疑依赖于言论自由。可见，言论自由不仅在于维护个体权利，更在于促进信息的开放与交流，鼓励公众参与社会决策，践行个人对他者的责任。所以在这一点上，“言论自由可以说是社会演化的第一条件，其他演化条件，在言论自由或信息流通或民众的知情权之后才可能实现”。[36]
正是这种公益性使得言论自由的价值位阶高于一般的财产权，美国宪法第一修正案就是言论自由，个中深意不言自明。然而，言论表达难免不涉及他人享有着作权的作品，由于独创性要求非常低，以致于“你可能想象的任何‘飞翔之物’都是受保护的，因此着作权将是人们努力让对手停止说话的地方”，[37]这便使得着作权与言论自由之间形成一种微妙的张力。在审理Campbell案[38]时,美国联邦最高法院不仅论证了戏仿的社会价值，更是第一次将着作权引入合宪性审查，故该案被称为小马布里诉麦迪逊案（mini-Marbury v. Madison）也就不足为奇。[39]通过大量类似判例，美国法院形成了一条裁判原则：出于公益考量，必须限制着作权以维护言论自由。正如Ford案[40]的法官Edmunds所言：“在法律领域，我们和通信革新的斗争刚刚开始，本案仅仅代表这种斗争的一部分——这是我们保护言论和新闻自由的义务，与我们保护商业创新和知识产权的努力之间的一种冲突。这场冲突的胜利者是宪法第一修正案”。[41]
