着作权法中的“独创性”原则及思想/表达二分法，为哪些知识应受私权保护划定了标准，但这些标准又都很模糊，李特曼教授表达了她的无奈：“独创性具有内在的不确定性，它在知识产权丛林中是有形边界的可怜的替代品”；[9]汉德法官在适用思想/表达二分法时坦承：“从来也没有人确立过，而且也没有人能够确立那个分界线”。[10]信息技术的出现让这条边界更加模糊，如计算机软件中的不同部分（如目标码、屏幕显示或程序结构）是否均受着作权保护？美国联邦第二巡回法院在审理Altai案[11]时，便面临这一难题：软件中的非文字（non-literal）部分可否享有着作权？联邦第三巡回法院在之前的Jaslow案[12]中裁定非文字部分应受保护，遭到各界批评，因其实际上将软件中除抽象的“思想”之外的所有部分均纳入了保护，破坏了法律固有的平衡。经过一番深思熟虑，审理Altai案的法官选择了传统的“抽象、过滤和比较”三步检验法，认定非文字部分属公有领域，不应被私人独占。但论证过程并不充分，即为什么某些知识属公有领域？作为一个法律术语的公有领域，其背后的政治考量被忽略了。
事实上，早在之前的Feist案[13]，美国联邦最高法院便认为知识产权制度的全部目的仅在于“通过给予创造者特定的物质回报以激励创新，并允许公众在专有权利的限定期限终止之后能够接近这些天才成果”。[14]作为一种公共利益，“思想与信息的自由流通”不再比激励知识积累更重要，而是与其平起平坐。[15]如前文所述，这种忽略源于一种现代性教义：知识将带来好结果而不是坏结果，将带来改善而不是倒退，社会将随着知识积累实现发展和进步。但知识的积累本质上是资本的积累，创新只是为实现剩余利润的工具和副产品。[16]将知识绝对地私权化，不但没有推动进步，反而阻碍了进步。[17]计算机软件应在多大程度上加以保护的难题彰显了着作权法乃国家信息政策的重要组成，这一政策在深受产业巨头操纵的信息社会发挥着不可替代的调节功能。计算机信息系统的互操作性（interoperability）与开放结构扩充了个人及小群体彼此的交流，这对任何去中心化的民间参与举足轻重。然而，所谓的激励情结使得法官很难对此作出积极回应，忽略技术革新背后的公共利益也就在所难免。
虽然合理使用规则为重申公共利益提供了很好的路径，但在私权扩张与技术措施的双重夹击下，这道防线变得岌岌可危。[18]一直以来，作为权利限制的一种例外规则，合理使用没有跳出激励说的阴影。在信息社会，它对促进创作自由、草根民主及文化多样性所能发挥的积极作用没有受到应有重视。为在一个信息逐渐被私人控制的社会保留和实践其文化价值及政治使命，作为着作权正当性基础的“进步”一词需要一个更好注解。
在后现代学者看来，人类社会并非直线向前发展，而是迂回往复、循环渐进；“自我”也不是一个独立自主的，可有目的地使社会无限向前进的权力和控制中心。[19]同时，在后现代语境下，知识是不确定的、非连续的。知识投射于社会实践，社会实践反过来又改造了知识。吉登斯指出：“随着现代性的出现，反身具有了不同的特征。它被引入系统的再生产的每一个基础之内，致使思想和行动总是处在连续不断地彼此相互反映的过程之中……对现代社会生活的反身存在于这样的事实之中，即：社会实践总是不断地受到关于这些实践本身的新认识的检验和改造，从而在结构上不断改变着自己的特征。”[20]这种反身性决定了知识只能与社会共同演化，不可能超越其所处的环境。这样，单纯的知识积累并不必然导致社会进步。
知识反身地系属于行动，行动就是知识，而知识就是行动。[21]知识不是静止的物，而是以创造——利用——再创造为循环的动态过程。如果着作权法的目的在于鼓励创造，而不是单纯鼓励积累的话，就应该赋予创造者更多的自由，特别是获取和利用已有知识的自由。知识的获取与利用是一种基本人权，比激励知识积累及财富增长更为重要。以往我们过于看重着作权法的经济价值，却淡忘了更为基本的宪政目标——通过促进知识共享实现人类的幸福。促进知识共享是法律人的天职，法官们如能认识到这一点，便能为“公有领域”概念提供更有力的论证，进而有效地遏制私权的不合理扩张。
进步不是单凭理性便可以获致的，它依靠相反意见的平等交流而向前发展。[22]后现代主义在某种程度上将“进步”定义为一种结果，只有赋予个体充分的创造自由才可能实现。无论在现代主义还是后现代主义看来，知识都是进步的钥匙，但我们必须澄清知识的力量不在于拥有，而在于它被使用的范围与人数。在没有对何谓“进步”作仔细探讨之前，我们就会迷失方向，不知如何实现真正的进步。一种拒绝纯粹物质增长的进步观念有助于我们将着作权法的焦点从单一的经济维度投向更为深远的宪政视野。
