总之,刑法解释目标问题的认知主义研究进路的根本性误识在于,错把作为价值选择问题的刑法解释目标问题当作认知性问题来处理。在这样的误识之下,无论王政勋教授借用多少认知科学理论,也都无法论证客观解释论的正当性,更遑论其唯一正当性了。甚而言之,与其说王政勋教授通过他的研究论证了客观解释论的唯一正当性,倒不如说,他已经预先接受了客观解释论的正当性,再来论证客观解释论的唯一正当性。其实,正确的进路是,在价值选择层面批判主观解释论,论证刑法的灵活性的价值高于刑法的安定性的价值。但是,一旦进入这个层面,也就无法得出唯一正当的结论了。就像学者指出的,主观解释论强调的法律价值是“法律安定性”和“权力分立”,客观解释论则强调“客观真实的法律意义”和“法律的历史性”。但是,这二者各自所强调的价值都无法单独证成法律。主观解释论面临的难题是如何避免法律的僵化,而客观解释论面临的难题则是,如何维持立法权和司法权的分立以及阻止法官恣意的危险。因此,只有两方面价值共同,才能证成法律,极端的主观解释论和极端的客观解释论都不可取。哪个多一点,哪个少一点才是关键。[43]这样的话,何来唯一正当的结论?
当我们进入到这么一个深入的层面,才会发现,那些认为立法原意无法探究、并不存在,只是解释者的建构的批判,其实都没有搔到痒处。笔者当然也认为,所谓历史上真实的立法原意是一种虚幻,但是,笔者并不会因为它是解释者的建构就抛弃、鄙夷“立法原意”这个概念。因为,主观解释论的根本不在于这个概念本身,而在于维护权力分立以及法律安定性这样的价值立场,那个所谓的“立法原意”不过是实现这些价值目标的技术手段而已,即便它是解释者的建构,也无损于它所担负的任务。想一想,法律文本的“客观意思”又何尝不是解释者的建构?主观解释论者和客观解释论者把“立法原意”和“客观意思”如此当真,反倒反映了法律教义学摆脱不掉的本性:将一切价值选择问题都转换为看似价值中立的技术/事实问题,用追求真理过程中不同途径的选择掩盖权力争夺过程中不同策略的选择。[44]这样想来,波斯纳的如下言论就显得不那么激进了:完全摒弃“解释”这个词,而代之以实用主义地谈论在特定案件中有关司法功能的不同竞争性进路会带来什么不同后果,一种强调法官的自由,一种强调法官作为治理结构中的下级官员的责任;[45]哲学解释学没有解决解释问题的办法,它不是法律解释的拯救者,也不是法律解释的死刑判决者,它不会教你如何解释特定法律,它甚至不会告诉你是应当宽泛解释法律文本,还是紧紧抓住文字的表面含义。[46]哲学解释学有助于理解解释问题,却无助于解决解释问题。这结论是否让人倍感挫折?
【作者简介】
李强,单位为清华大学法学院。
【注释】参见吴丙新:《
刑法解释研究学术报告》,载陈兴良主编:《刑事法评论》,第25卷,377页,北京,北京大学出版社,2009。
例如,参见张明楷:《刑法学》,33~34页,北京,法律出版社,2007。该学者更加详尽的论证,可参见张明楷:《罪刑法定与
刑法解释》,85~94页,北京,北京大学出版社,2009。但是,张明楷教授在后一文献中将立法解释与主观解释等同,却是错误的。从法理学角度对立法原意之无法探寻性的详细论证,可参见苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载梁治平编:《法律解释问题》,40~47页,北京,法律出版社,1998。
参见王政勋:《
刑法解释问题研究现状述评》,《法商研究》,2008(4),158页。
除上注文外,王政勋教授基于这一进路研究
刑法解释问题的主要论著还有:《论期待可能性理论的合理性--基于言伴语境的考察》,《法律科学》,2008(4),75~86页;《论
刑法适用的言外语境》,载陈兴良主编:《刑事法评论》,第23卷,112~149页,北京,北京大学出版社,2008;《从图式理论看
刑法解释立场》,《中外法学》,2009(3),358~374页;《范畴理论与
刑法解释立场》,《法律科学》,2009(6),26~37页。其中与本文论题直接相关的是后两篇论文。王政勋教授所谓的
刑法解释立场问题,其实也就是笔者所言之
刑法解释目标问题。当然,从认知的进路来研究这一问题的不止他一个人,但由于其借用的理论资源之丰富、认知倾向之强烈,从而从中所反映出来的问题之值得关注,在笔者看来,都是最具代表性的,因此,本文不惴以偏概全,以王政勋教授的研究为例对这一进路进行批判性考察。
王政勋:《从图式理论看
刑法解释立场》,358页。
参见王政勋:《范畴理论与
刑法解释立场》,26~37页。
同上注文,29~35页;王政勋:《从图式理论看
刑法解释立场》,358~361页。
同上注王政勋:《从图式理论看
刑法解释立场》,358页。
康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,139~140页,北京,人民出版社,2004。
康德:《纯粹理性批判》,138~139页。
迈克尔o弗里德曼:《分道而行》,张卜天译,25页,北京,北京大学出版社,2010。
王政勋:《从图式理论看
刑法解释立场》,359页。
Rumelhart,“SchemataandCognitiveSystem”,inWyer&Srull(eds.),HandbookofSocialCognition(Volume1),NewJersey:LawrenceErlbaumAssociates,Inc.,1984,p.163.
Brewer&Nakamura,“TheNatureandFunctionsofSchemas”,inWyer&Srull(eds.),HandbookofSocialCognition(Volume1),NewJersey:LawrenceErlbaumAssociates,Inc.,1984,p.120,136.
Ibid.,pp.138.
关于图式是知识结构还是认知结构的争论,可参见郑淑杰:《社会图式理论述评》,《内蒙古师大学报(哲学社会科学版)》,1996(2),16~22页。
参见王政勋:《从图式理论看
刑法解释立场》,359~360页。
McVee,Dunsmore&Gavelek,“SchemaTheoryRevisited”,ReviewofEducationalResearch,Vol.75,No.4(Winter,2005),p.532,pp.535.
Ibid.,pp.538.
王政勋:《从图式理论看
刑法解释立场》,363页。
刑法第
21条第3款的主要内容是,职务上、业务上有特定责任的人不能为了避免本人危险而实行紧急避险。
王政勋:《从图式理论看
刑法解释立场》,369页。
王政勋:《从图式理论看
刑法解释立场》,369页。
参见强世功、赵晓力:《双重结构化下的法律解释》,载梁治平编:《法律解释问题》,237页,北京,法律出版社,1998。
McVee,Dunsmore&Gavelek,“SchemaTheoryRevisited”,pp.539.
Ibid.,pp.543.
Ibid.,pp.547.
王政勋:《从图式理论看
刑法解释立场》,360页。
伽达默尔:《诠释学I:真理与方法--哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,368页,北京,商务印书馆,2007。
参见海德格尔:《存在与时间》,第3版,陈嘉映等译,14页,北京,三联书店,2006年。德文的verstehen、Verstand、Verst?ndnis等词,陈嘉映等译为“领会”,洪汉鼎译为“理解”。本文统一做“理解”。
同上注书,173页。
同上注书,61页以下。
参见让o格朗丹:《哲学解释学导论》,何卫平译,152~153页,北京,商务印书馆,2009。
伊森o克莱因伯格:《存在的一代--海德格尔哲学在法国1927-1961》,陈颖译,107页,北京,新星出版社,2010。
McVee,Dunsmore&Gavelek,“SchemaTheoryRevisited”,p.542.
参见倪梁康:《现象学及其效应》,259页,北京,三联书店,2005。
伽达默尔:《诠释学II:真理与方法--补充和索引》,洪汉鼎译,541页,北京,商务印书馆,2007。
参见王政勋:《论期待可能性理论的合理性》,77页;王政勋:《论
刑法适用的言外语境》,112页。
同上注王政勋:《论
刑法适用的言外语境》,113~114页。
波斯纳:《法理学问题》,苏力译,341页,北京,中国政法大学出版社,2002。
参见梁根林:《合理地组织对犯罪的反应》,66页,北京,北京大学出版社,2008。
参见陈劲阳:《新康德主义与新古典犯罪论体系》,《当代法学》,2004(6),84页以下。
参见考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,139~140页,北京,法律出版社,2004。
参见强世功、赵晓力:《双重结构化下的法律解释》,244页。
参见波斯纳:《法理学问题》,342页。
同上注书,374页。