对于上述推论过程,笔者有如下几点质疑。
首先,客观解释强调文本的价值和解释时当下情景的意义这一说法并没有错,但是,这一说明其实转移了客观解释的重心。客观解释的重心在于,刑法解释的目标是阐明刑法文本的客观意思。就此可以推论认为,客观解释重视文本的价值和解释时的当下情景。也就是说,王政勋教授将一个由核心内容推论得出的次要内容当作了客观解释的关键。这样的重心转移也是为之后的推论做铺垫,即,只要是强调解释时的当下情景的解释,就都是客观解释。
其次,王政勋教授进一步通过改变“解释时的当下情景”的内涵,而将客观解释的重心进一步还原为对该情景的意义的强调,经过如此还原,王政勋教授所理解的客观解释其实已与学界的通常理解不同了。一般而言,学界所理解的“解释时的当下情景”是指解释时的社会情势、制度环境、价值观念等外部因素。也只有当解释主体充分考虑到这些因素的重要性,并力图使刑法文本与之相适应时,才会形成客观解释。也就是说,所谓客观解释重视“解释时的当下情景”是指,重视解释时的社会情势、制度环境、价值观念等外部要素。与此相反,王政勋教授将“解释时的当下情景”扩大为,包括解释时解释主体的知识、经验状况等内部因素在内的普泛整体。也就是说,王政勋教授所谓的客观解释重视“解释时的当下情景”还包括重视解释时解释主体的知识、经验状况。然而,解释活动所具有的认知特性(概念对象是模糊、变动的;解释主体的图式、前见会影响解释过程)是一切解释活动的内在固有属性,即便解释主体对之并无自觉意识,它们也仍然在对解释活动产生影响。既然并无自觉意识,也就无所谓重视或者强调,主观解释与客观解释的区别仍然存在。退一步而言,即便解释主体明确意识到了这些认知特性,并且很重视、强调它们对解释活动的作用,这也只能保证解释主体会对解释活动进行进一步的反思,而不能保证他们就会采取客观解释的立场。主观解释与客观解释之间的区别无法抹除的原因在于,与上述解释活动的认知特性不同,解释时的社会情势、制度环境、价值观念等对解释活动的影响却不是确定无疑的,需要解释主体根据自己的价值选择来决定在解释时是否考虑以及是否因应这些因素。当做出肯定回答时,则为客观解释,反之则为主观解释。由此可见,同样的表述之下,未必会是相同的内容。
最后,王政勋教授的论证其实是对刑法解释活动进行了一次认知主义(在王政勋教授那里,前见和图式都是被认知主义地理解的)转换,即,从刑法解释活动的认知侧面可以推论出其价值选择的侧面。具体而言就是,从刑法解释活动所具有的认知特性可以推论出刑法解释的目标必然是适用时刑法文本的客观意思。然而,这样的推论并不能成立。因为,主观解释与客观解释的区别不在于认知层面,而在于价值层面的不同,即,二者背后的价值选择不同。“这个问题是政治的而不是认识的”。[40]主观解释追求法的安全性、确定性和可预测性,客观解释则追求法的灵活性、动态性和周延性。[41]也就是说,在兼顾刑法的人权保障机能和法益保护机能的前提下,主观解释更加重视人权保障机能,客观解释则更加重视法益保护机能。正是出于不同的价值选择,客观解释才根据不断变化的解释时的当下情景来解释刑法文本,从而实现刑法文本的不断完善和与时俱进;主观解释则根据固定不变的立法当时的立法原意来解释刑法文本,从而实现刑法文本含义的确定性和可预测性。即,最终决定解释活动目标的是各自背后不同的价值选择,而不是解释活动本身所具有的认知特性。从另一个角度来说,认知科学(在王政勋教授那里就是以图式理论为代表的现代认知心理学、以范畴理论为代表的现代认知语言学以及被认知主义地理解的前见理论)所处的层面是事实认知的层面,而刑法解释立场则处在价值选择的层面。根据构成现代刑法学方法论基础的新康德主义事实/实然与价值/应然二分法,从前者是无法推论出后者的。[42]以上在在表明,从解释活动本身所具有的认知特性是推论不出解释活动的目标的,更遑论从中推论出解释活动的目标必然是适用时刑法文本的客观意思了。