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刑法概念的司法逻辑建构

【作者简介】
刘远,单位为南京师范大学。
【注释】这一问题与我国司法的行政化传统有关。参见周永坤:《中国司法概念史研究》,载《法治研究》2011年第4期。
底线规范(正义规范)由于构成社会生活的“底线”,所以只能表述为“不得如何如何”,即使有些表面上表述为“必须如何如何”(所谓命令规范)的,只要其为底线,归根结底就属于“不得如何如何”(禁止规范)。
法益是个外部性概念,规范是个内部性概念,两者应对立而存。较详细的讨论,可参见刘远:《金融欺诈犯罪立法原理与完善》,法律出版社2010年版,第126-136页。
当然,笔者认为三种效果统一的提法带有很深的时代烙印,是在形式主义法律观支配下,试图超越形式主义的一种表述。从法律并不仅仅是一种形式的立场看,在法律形式能够容纳的范围内,社会效果与政治效果的统一就是法律内容问题,所谓法律效果与后两者的统一就是法律形式与法律内容的统一问题;而在超越法律形式之外,社会效果、政治效果与法律无关。
在第1条中,“保护人民”就是保障(犯罪嫌疑人、被告人)人权。“人民”有不同语境:在相对于“敌人”的意义上,人民是“自己人”;在相对于“政府”的意义上,人民就是“公民”。显然,应在第二种意义上理解第i条中的“人民”。
在刑事案件中,被告否认控方的构成要件符合性判断乃至法益侵犯性判断通常是不可能的,也是不高明的,因为这种否认等于放弃了通过进行规范违反性判断而作无罪辩护的机会。
因此,不仅应提倡“心中充满正义感,目光不断往返于事实与规范之间”(张明楷教授语),更需强调“心中充满正义感,目光不断往返于控方与辩方之间”。前者可以是公、检、法各自的独白,后者只能在司法逻辑中实现。
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