“为了惩罚犯罪，保护人民”这一目的是通过在司法实践中对刑法规范进行解释和适用而实现的。因此，必须正确分析刑法规范的司法逻辑。而要做到这一点，还得先分析一下刑法规范的立法逻辑。大塚仁说，刑法规范是裁判规范，其前提中预定着诸如“不得杀人”这种行为规范，但不应认为这种行为规范像宾丁所说的那样，是从刑罚法规中抽象出来的、与刑罚法规不同的规范，而必须认为它是内在于刑罚法规的；通过这种行为规范，刑法规范就与社会伦理规范发生密切关系，但应严格区别刑法规范和伦理规范。{31}21 -22这一论述中包含真知灼见，但有一点值得反思，即行为规范是否内在于裁判规范，亦即究竟大塚仁说得对还是宾丁说得对。就刑法是宪法的子法而言，刑法规范的制定不可能直接与社会伦理规范发生衔接。在自然犯领域，行为规范当然是伦理规范所创设的，但其要受到刑法保护，必须是宪法确认的行为规范，而一经宪法确认，它就不再是单纯的伦理规范了，而变成法律规范。一种伦理规范，无论道德上多么重要，如果不在宪法范围内，刑法就不能以之为基础确立罪名。在法定犯领域，行为规范不是伦理道德创立的，而是行政法基于宪法创立的。在这里，诚如大塚仁所言，刑法规范“后发地与必须遵守法这种社会伦理规范相联，具有由社会伦理规范支撑的一面”，{31}22但同样，“必须遵守法”虽源于刑法生活，也不只是伦理规范，还是宪法的法制原则，不过它不直接提供具体行为规范罢了。可见，在宪政框架的整体法秩序中，刑法是独立的裁判规范（体现刑法的独立性），但并不是独立的行为规范（体现刑法的从属性）。换言之，行为规范不在裁判规范之内，而在其之外和之前。刑法规范具有强化行为规范之功能，但它并没有创制任何行为规范。因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的上位法（宪法）或前位法（行政法）来直接提供，否则国民可能会生活在恐惧中，也不可能有宪政。当然，也不能否认刑法规范具有行为规范意义，刑法是在“第二次性”上确认和强化行为规范的。司法逻辑是立法逻辑的逆向性继续。控方进行构成要件符合性这种形式判断，是以某种实质判断为动因和先导的。这就是行为的法益侵犯性判断，它与构成要件符合性判断统合为控方的刑法判断。控方法益侵犯性判断的标准又是什么呢？是基于宪法的刑法政策，因为公诉是刑事权力的行使。罗克辛说：“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家的任务”，辅助性（法益保护）原则“属于一种刑事政策性的准则”。{12}15、24。司法时的刑法政策未必同于刑法立法政策，但其自上而下之向度是相同的，其受宪法牵制亦同。当然，控方也会考虑到刑法生活和刑事权利的诉求，不予考虑会导致诉讼不利，但这是“阳中有阴”而仍为“阳”。在基于刑法政策、以法益侵犯性为实质概念而进行的判断中，控方的落脚点无疑是演绎式的形式判断，这种形式判断所依据的是立法者制定的高度形式化的评价规范（构成要件）。与之不同，辩方的出发点是被控行为的（行为）规范违反性，这是以刑法生活为基底、以宪法秩序为界限的，其落脚点在刑事（不）可罚性上。控方基于法益侵犯性评判的构成要件符合性判断，对被告是一个巨大威胁，规范违反性正是辩方据以自卫的工具。控方的构成要件符合性判断具有抽象性、“一刀切”特征，它不容易被辩方直接推翻，而作为基底的法益侵犯性评判又相当隐蔽，辩方以什么来向对方“探底”呢？其规范违反性评判就是直指对方基底、釜底抽薪的自卫。[6]因为，作为高度形式化、相当抽象的构成要件（裁判规范一部分）的逻辑前提，禁止规范先于刑法而存在（但并不先于宪法），不像裁判规范那样相对明确，其规范对象、规范内容、规范范围、规范效力、规范例外都需要通过控辩对抗加以澄清。特定的裁判规范对应于特定的禁止规范，{32}如盗窃罪对应于“禁止盗窃”，贪污罪对应于“禁止贪污”，而把贪污罪理解为对应于“禁止盗窃”则是错误和有害的。构成要件的涵摄范围不应超出与之对应的禁止规范的规制范围，其定罪效力不应超出禁止规范的规范效力。不在禁止规范的范围或效力之内的行为，即便侵犯了法益，也并非刑法要惩治的。不仅是不违反规范的行为不合乎实体犯罪概念，就是违反禁止规范，未达相当程度{33}的行为，也不合乎实体犯罪概念。“对于偶尔发生的重大法益侵害，只要是仅仅具有轻微的社会道德无价值内容的，也应当考虑规定为违反秩序行为。”{12}23对不违反规范或违反程度不够犯罪标准的行为，有效辩护可表明，控方的法益侵犯性评判即使正确，也不合乎刑法目的，而以此为基础的构成要件符合性判断不应得到刑法认可。这是保障法律可预见性的要求。在这个意义上，韦尔策尔的刑法“中心任务”不在于法益保护，而在保障“正面的社会道德的行为价值”，{12}25包含着真理性。总之，控方在追求“惩罚犯罪”中主要秉持的是法益思维和构成要件思维，而辩方在追求“保障人权”中主要秉持的则是规范思维和实体犯罪概念思维。由此不难理解，法官力图统合这两者，实质上是在规范违反性（再）判断基础上进行法益侵犯性（再）判断。[7]
