宪法并不盲从于刑法生活，而是保持着对它的必要警惕，这就要求刑事权力适度能动。“立法者在做出决定时的裁量范围，比自己受到约束的范围要大得多”。{12}22。就是说，基于政治权力的刑法政策，在刑法的规范之构中处于抉择性地位，起着调节性作用。主要表现是：第一，厘清刑法的道德基础（刑法生活）和权利根据（刑事权利）。这些基础和根据是客观的，但在具体问题上又往往模糊不清，需要由刑事权力者以刑事政策进行抉择。“宪法并没有规定，人的举止行为必须是怎样完成之后，国家才有权对它进行刑罚的。” {12}12“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为”。“没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已。”{19}22第二，限制或拓展、修正或创新刑法的道德基础和权利根据。刑法生活常常支持世俗保守的规范力量，而无法反映社会的规范走向。如果一味附庸于刑法生活，刑法很可能沦为伦理刑法，形成多数人专制。刑法既建基于刑法生活和社会的刑事权利之上，又要与它们保持必要距离。这种警惕性是通过刑法政策来实现的。在法定犯领域，刑法政策由此表现出来的能动性、创造性更是明显。宪法性的刑事权利也具有苛刻的、过于形式化的倾向，这种倾向为真正的正义精神所不取，因为正义的真实要求是公平地按照个人的具体情况来分配不同的利益，所以刑事权力只有积极以刑事政策校正刑事权利的这种倾向，才能实现刑法的公平与宽容。{14}531-538第三，使正义的实现更前瞻。真正的法律正义不仅要有德性，而且须有权宜。刑事政策的价值之一，就在于使刑法不停留于报应，而是着眼于对罪犯的教育和改造。{14}526-528
四、“制定”：刑法的规范之界
对刑法的形式与内容的统一，即法律效果与社会效果、政治效果的统一[4]的探讨，涉及如何理解“制定”，因为“制定”意味着规范之界的确立。在现代，法律不得不采取一般规则的形式与法律正义必须考虑个别情势，并行不悖。刑法也不例外。{14}543 -545这种“并行不悖”是靠司法过程来实现的。刑法只能以司法方式实施。刑法规范的形式理性，使刑事司法权被限定在由语言文字所形成的界限之内。罪刑法定主义虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性，这意味着承认界限之外的行为绝对无罪，而界限之内的行为并不一定有罪。
在现代刑事司法中，规制控方首先靠的是刑法的形式性。但在后实证主义时代，法律应给予被告人超乎法定起诉条件的无罪辩护空间，以彰显刑法的实质性。因为，辩方谋求保障人权的无罪辩护有两种情形：一是对超出刑法的形式性的指控，凭借刑法的形式性进行无罪辩护，但这种情形现在不是一种主要情形；二是对符合刑法的形式性的指控，依据刑法的实质性进行无罪辩护，这是目前需要重视的情形。在刑事司法现代化过程中，首先形成并长期处于支配地位的，是形式主义司法逻辑，亦即将诉讼双方的讲理范围、法官居中裁判的推理范围，限定在形式层面的司法逻辑。它体现出对立法的盲目崇拜，并使司法趋向行政化。它实际上只关心案件事实是否符合法律规定的要件，就事实与法律的联结而言，只需形式上的一致性这样的认知（事实）判断，而不需要、也不允许对形式上符合法律规定的行为进行价值（规范）判断。在那里，形式正义意味着不符合法律形式的一定不是犯罪，而符合法律形式的一定就是犯罪。这是形式逻辑的同一律、（不）矛盾律、排中律在刑事司法中的体现。为此，演绎法是够用的。{24}在摆脱罪刑擅断的现代化开端，形式主义有其巨大历史意义，但到19世纪末，就难以满足司法实践的新要求了。霍姆斯名言“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验”，{11}17贬斥的正是这种逻辑。卡多佐也指明，不应从实证法律科学中放逐三段论逻辑，但把这种逻辑视为至高无上且是终极性的，便是对逻辑的误用。{11}26他在《司法过程的性质》一书中阐述了外在于“形式逻辑”的司法方法，遗憾的是他并没有将这些方法加以“司法逻辑”化。演绎与经验的矛盾无法消除，但如不把“经验”纳入司法逻辑，而长期在逻辑外谈经验，就无法使其受到逻辑规制，新的司法逻辑就难以形成。缺乏逻辑、在逻辑外修补的司法模型终究不是好模型。{25}
