川流不息的社会生活中包含一类生活内容，诸如正常夫妻关系中“婚内强制性交”与“强奸”无涉、父母为教育子女施以“体罚”通常与“犯罪”无关等等，它是法律实践的生活基础和逻辑前提，并不是法律实践本身，并非是“依法”判断的结果，而是生活本身的逻辑，却又因成为其基础和前提而关乎法律实践。“生活塑造了行为的模子……法律维护的就是这些从生活中获得其形式和形状的模子。”{11}38我们应该如何称谓这类生活内容？笼统称之为社会生活，显缺专业性和精确性。在没有相应名词的情况下，不妨造一个，即“法生活”。在法生活中，突破社会底线，而侵犯社会的道德权利（第一性权利），达到相当程度的行为，会引发社会予以公共惩罚的道德权利（第二性权利），其情感表现即平均人刑法欲求。同理，我们称这种自发的社会生活为“刑法生活”。刑法学者所讲的“生活的真实情况”、“生活本身”，{12}53实质指此。所以，刑法生活作为自发性的社会生活的一部分，它对刑法实践具有两方面意义，一是成为虽然抽象但却现实的“平均人刑法欲求”（法定犯的立法正当性亦立基于此）的母体和载体；二是成为虽不完善（指仅限于自然犯领域）但却具体的“禁止规范”[2]的母体和载体。这两个方面，塑造了刑法的正义德性。社会存在的最基本需要不是相互间的爱和美好愿望，而是比这要低得多的不互相伤害的天性。正义要求社会成员拥有不受伤害的道德权利，同时负有不去引发伤害的道德义务。{13}这一道德习惯的消极面是“切勿作恶”（禁止规范），其积极面是旨在对非正义的不容忍和制止，表达这积极面的语言是“正义感”，由此形成的“义愤”推动人们去惩罚不义者。{14}517-521刑法生活完全可与刑法实践相分离，且其重要意义正在于制衡后者。“一切既定的程序、结构、逻辑以及语言、思维都是从……活生生的经验生活中涌现和产生出来的。”{15}39笔者提倡对我国刑法生活进行“描述—经验”维度研究，并在“规范—实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。
三、“根据”：刑法的规范之构
刑法生活与刑法政策的关系是社会与国家关系在刑法领域的表现。不同政体对这种关系有不同安排。专制时代常无视刑法生活，而惟刑法政策的马首是瞻。如秦朝，“诽谤者族，偶语者弃市”。{16}那样的时代也间或总结教训，虽一时妥善处理了上述关系，但却是缺乏制度保障的。在宪政时代，刑法实践必须遵循宪法来处理上述关系。宪法的精神是人权，故需认真对待民主与法治，{17}既要尊重民主对法治的基础性地位，又要警惕民主对法治的威胁，使民主与法治均服务于人权，这从我国《宪法》第2条、第5条、第33条、第28条也可看到。宪法的精神要求刑法生活在现代刑法的规范之构中处于基础性地位，起控制性作用。这从实体和程序两方面反映在立法、司法中。西原春夫对刑法生活在立法上的基础性地位和控制性作用给予了很好描述。{18}斯特法尼等人也有类似说法。{10}32刑法生活的基础性和控制性呼唤良好的平均人刑法欲求表达机制，以使立法者充分关照刑法生活，它属于实质性自然法的核心原则。{8}215在司法上，英美法系尤其强调刑法生活对于定罪量刑的基础性地位和控制性作用。{19}5-6、23-24
