前面从“只有把握了整体,才能更好认识部分”角度确定了分析第1条的出发点,而系统思想另一启示是反向的,即“只有准确认识了部分,才能更深刻把握整体”,后文从这个角度切入,以证成本文之“概念说”。
二、“结合”:刑法的规范之源
刑法是内容(或实质)与形式的统一。在法治建设中,须坚守刑法的形式性,但又须消除法律实证主义过度贬抑刑法实质性的弊端。当前,这一诉求表现为对法律效果、社会效果和政治效果的“三统一”。在刑事司法中,第一种效果讲的是刑法形式性的实现,第二种、第三种效果讲的则是刑法实质性的实现。由于人们关注刑法内容与形式的统一,第一种效果与第二种效果或第三种效果的统一得到强调,而相对忽略了另一种统一,即在刑法的内容本身,如何实现社会效果与政治效果的统一。该问题在《刑法》中涉及的字眼首先就是第1条中的“结合”。既讲“结合”,就存在着被结合的至少两个要素,它们的相互结合造就了刑法规范之内容。显然,“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”是且只是其中之一。这一短语指的是什么?在理论术语上如何表达之?又是什么与之相“结合”的呢?这种“结合”到底与实现刑事司法之社会效果和政治效果的统一有无内在关联?
在哲学上,“结合”意味着“对立统一”(“马哲”)、“阴阳相济”(“中哲”)。恩格斯说:“自然科学证实了黑格尔曾经说过的话(在什么地方?):交互作用是事物的真正的终极原因。我们不能追溯到比对这个交互作用的认识更远的地方,因为正是在它背后没有什么要认识的东西了。”{4}这在我国传统中有异曲同工且更易于理解的表达,即《易经》模型。{5}。“阴阳两极(连同‘五行’)一直是中国思想的基础。其基本原理是,世界在任何层级上都是一组平衡成对的力、单位或者元素。”{6}依此而行,法律也是“阴阳相济”的对立统一体。在法律内容的形塑中,有两种相反相成的力量,自下而上的自发性力量为“阴”,自上而下的政策性力量为“阳”,此二者的“阴阳相济”塑造了法律的内容。这里,阴、阳是描述性范畴,而非评价性范畴,同矛盾范畴相比,它是具体的、有向度的、中国本土的。依据这一本体论范式,不能以实证主义来处理“结合”,因为它是一种无视自下而上自发性力量、被拉德布鲁赫批评为“权力的盲目崇拜”{7}的单向度理论。{8}222
依上述范式,第1条明白无误地显示出,是立法者“结合”了“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”而“制定本法”。“立法者”的什么因素参与了“结合”?是立法时的刑法政策。问题在于,“我国……情况”是否已包含了刑法政策?如是,就等于说是刑法政策“结合”了已包含自身的“我国……情况”,这在逻辑上无法成立。这涉及到如何理解阴与阳。波斯哲学强调光暗排斥,希腊哲学强调斗争成毁,相反,中国传统哲学强调“阳中有阴,阴中有阳”。{9}这意味着,虽应承认“我国……情况”确已包含了刑法政策的实践成果,但这只不过是“阴中有阳”,就其本质而言,仍为“阴”。必须在逻辑上把它视为表示着自下而上的、作为社会生活而存在的刑法形构力量,才能自洽于第1条的结构。何况,现行法条中以“我国……经验”取代原来的“我国……进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验”,本身就体现了彰显社会传统、祛政治之魅的意蕴。
对此,可以把“我国……情况”概括为一个理论概念,即“刑法生活”,以对应于“刑法政策”,并将两者分别作为刑法本体意义上的“阴”与“阳”。在刑法制定中,是刑法生活与刑法政策这两大要素共同铸就了刑法的实质内容,其阴阳相济成为刑法的规范之源。由此决定,刑事司法实践也要努力实践这种“结合”。“在规定刑罚并对刑罚的适用进行组织时”,“现代立法者既要追求道德的目的,又要追求实用的目的;而法官在被授予的权力范围内,也应追求实现相同的目的。”{10}29刑法实践(立法实践与司法实践)对刑法生活的融会度,决定着刑法实践的“社会效果”;刑法实践对刑法政策的运用度,决定着刑法实践的“政治效果”。刑法实践要谋求实现“社会效果”与“政治效果”的统一,就必须处理好刑法生活与刑法政策在刑法形构(立法形构和司法形构)中的结构性关系。