刑法概念的司法逻辑建构
刘远
【摘要】在司法逻辑中，《
刑法》第
1条不仅仅涉及
刑法的目的、根据，更是关于作为司法法的
刑法是什么的宣示。它表露了
刑法的规范之源、规范之构、规范之界、规范之用。对此，以司法逻辑予以理论建构，能够使
刑法的概念不再是僵死的知识，而真正成为司法实践的观念基础和路径指针。
【关键词】司法逻辑；
刑法的概念；
刑法的规范
【全文】
一、问题的提出
《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”该条规定的是什么？代表性说法主要有三：一曰“刑法的目的”，一曰“刑法的根据”，一曰“立法目的、根据”。这些说法仅表面观之，就存在以下问题：第一，未完整把握第1条。该条确实包含了刑法的目的、根据，但首先是一个完整表述。只有把握了整体，才能更好认识部分，这是系统思想的启示，而各说都是以要素代替结构，以部分代表整体。第二，未仔细解读关键词义。“结合”不同于“根据”，但“结合……”被说成刑法的“实践根据”，这是将“结合”偷换为“根据”。第三，未充分阐发第1条的司法价值。在由第1条至第12条组成的总则第1章中，唯独第1条没有被反映在章名中，对此如何理解？第1条在1997年修订中主要是“做减法”，{1}其司法意义“缩水”不足为怪，论者往往在洋洋巨著中将其一笔带过，更有人建议修改第1条而赋予其司法意义。{2}
随着近年来刑法目的研究渐成学术热点（尤以《环球法律评论》2008年第1期一组文章为代表），颇受冷落的第1条似有“命运转机”。但冷静观察，上述问题远未解决。笔者认为，上述问题的出现在于面向司法的传统刑法学恰恰缺乏司法逻辑。[1]这种司法逻辑是以“刑法是司法法”为基石而建构的实践性理论逻辑，追求刑法的公正性而兼顾控辩双方正当诉求，因而相信关于刑事司法逻辑的基本规范信息蕴藏在关于“本法”是如何（从实体上）“制定”出来的宣示之中。对此予以揭示，是对各刑法规范进行控辩双向性逻辑建构，使诉讼双方各自从中找到为解释共同体所接受的诉讼之辞（控辞与辩辞）的起点。在此意义上，第1条是刑法规范中的刑法规范，即刑法元规范（或元刑法规范）。范式决定视域，有了这样一种范式，在理论视域中，第1条就不是只主观表达了刑法的立法目的是什么、根据是什么等要素性信息，而是客观表达了刑法是什么这一结构性信息。它表露了刑法的规范之源、规范之构、规范之界、规范之用。因此，在司法逻辑中，第1条的语义重心在“本法”，而不在“为了”、“根据”、“结合”、“制定”等。要在司法实践中完整把握第1条，首先必须以司法逻辑建构刑法的规范之源、规范之构、规范之界、规范之用。因此，本文在这一语境下将第1条定位为“刑法的概念”。刑法的概念是刑法观和刑事司法观最集中的逻辑化表达，也是控辩审各方主体共同的逻辑基石，不仅涉及诉讼知识，更属于司法理念。然而，由于司法逻辑的缺失，我国刑法教科书通常把第1条看作刑法的概念之外、之后的知识问题。大陆法系不存在此问题，因为其刑法典中没有这样一条。{3}如本文“概念说”之论证能成立，那么将《刑法》第2条至12条看作是第1条的要素性展开就顺理成章了。这样便可认为，《刑法》总则第1章的章名是以要素性展开方式反映了第1条的。
